指导性案例发展的判例制解释路径

王涌

执政需要理性，主观任性的执政易入歧途。惨痛的“文化大革命”让执政党重视政治理性，惨烈的“大跃进”让执政党重视经济理性，理性带来了改革开放的成功和党内民主制度的进步。但盲点依然存在，这就是司法理性。

执政党开始重视“司法理性”。十八届四中全会关于依法治国的决议表明，我国正寻求建立优良的司法制度，转型正在发生。

过去的三年，司法改革轰轰烈烈地进行，但遗憾依然存在，主要有两点。

第一，出牌时序明显错位。立案登记制与法官员额制几乎同时出台，一方面立案登记制使得案件数量呈井喷状；另一方面，法官员额制使法院的战斗力未增反减。矛盾十分突出，积案严重，有些地方法院之负荷只差最后一根稻草。巨量的案件像海啸般忽然袭来，法官疲于奔命，引发离职潮。优秀法官在流失，法院不再吸引最优秀的学生，招聘形势明显不乐观，人员的素质有所下降。

第二，司法改革的焦点有失偏颇，重视“外科”，“忽视内科”。

所谓“外科”，就是司法的机构体制，但似乎跑偏了。本是跨省的区域性法院的设想，在匆匆改革中变种为巡回法庭，不到一年，陷入维谷之境。最近，已听不见最高法院要在西北、华北、华东、西南设立巡回法庭的豪迈宣言了。

所谓“内科”，就是司法内在的规则生态系统，它是司法的真正血肉。一个不触及司法内科的司法改革是肯定要失败的，因为它无法解决司法的两个基本问题：一是没有规则，如何保证公正？二是规则如何迅速生成？中国司法的面孔之所以一直苍白，根本原因之一就是裁判规则的匮乏。

裁判规则匮乏，司法必然腐败，因为监督没有抓手，监督成本巨大却无效，无论是司法独立，还是司法不独立，最终的差别仅在于“是独立腐败，还是不独立腐败而已”。所以，司法改革应当高度重视如何解决规则的及时供应问题。

裁判规则匮乏，也必然在当事人之间造成更多的矛盾，诉案量必然增加。规则清晰，即使过于机械或不完美，却是必要的，因为有确定的预期，诉案量将降低，社会矛盾将减少。

中国司法裁判规则的匮乏是惊人的。2010年全国人大宣布，中国特色的社会主义法律体系基本建成，但立法机构站在一个精钢框架前宣布“法律体系”竣工了，现实中中国的很多法律仍然是相当简陋的，存在着大量的空白。以《公司法》为例，中国《公司法》仅218条，虽然最高人民法院出台三则《公司法》司法解释已近10年，但三则解释合计才58条。《公司法》司法解释四则呼之不出；而英国的《公司法》有1300条，并辅以海量的新旧判例，规则清晰、可预期性强。

可以说，中国法官大多是在自由裁量权的旗帜下边立法、边裁判，运行机制存在严重缺陷，这是中国司法体制存在的主要技术性问题，与导致司法困境的政治原因具有同等重要性。

中国司法改革应当有两条线路：一是司法改革的政治维度；二是司法改革的技术维度。在政治维度上，司法改革沦为“化妆式改革”的可能性在增加，而在技术维度上，看似琐碎、实质事关重大的司法技术改革被全然忽视了。所以，司法改革的技术主义路径需要我们予以高度重视。

司法改革的技术主义路径的最主要使命就是，建立及时的、高质量的规则供给机制。通览世界各国经验和中国国情，及时的规则供给是不能指望立法机关和司法解释的，那绝对是一种幻觉，唯一的出路只有建立判例制。这是司法理性的重要内容。

虽然中国民法典正在编纂之中，但要破除“法典万能”的幻想，因为即使编出一部精良的民法典，它也不能解决法律规则的及时供应问题，民法必然依赖法官的判例法才能成长。民法典与判例法的关系，正如鸟之两翼，车之双轮。民法典打好框架，然后让判例法疯狂地生长。所以，在中国，制定民法典与承认判例法是同样重要的两件事，后者甚至更加重要。

以判例制（binding precedent）为基础，中国司法才可能形成一个富有活力的规则生态系统，判例制就是规则生态系统的发源地，它及时发现法律空白，迅速并理性地造法，要求法官遵循先例，保障法的统一性。

判例制不仅是规则的生成系统，更是一个极具效率的监督机制，是一个自身可以散发阳光的系统，在其中成长起来的法律人，将具有独特的品格，更加致力于对精致的法律推理的追求，其学识和正义感将在裁判事业中寻得归宿。

所谓判例制，其核心内容就是遵循先例（stare decisis），法官针对新案件或新问题做出的裁决、所创立的规则，需被同级和下级法院法官在今后相似案件的裁决中遵守。

判例制是英国人的法律实践智慧。虽然判例制曾受到霍布斯和边沁的批评，但批评不仅没有摧毁判例制，反而促进了判例制的发展和完善。奇怪的是，英国没有一部成文法明确规定了“遵循先例”原则，但该原则却延续了数百年。1800年以来，尤其是19世纪后半叶英格兰开始严格遵守“遵循先例”原则，其中有深邃的理性与智慧。制度经济学的研究也表明，英美法系的效率之所以更高，重要原因在于判例制。英国法系有很多智慧，如陪审员制、法院竞争等，但最值得学习的是判例制。判例制的合理性也得到大陆法系的认可，在法国，法院必须做出与先例一致的判决；在德、日，判例也具有强大的约束力。

判例制的最大理性在于相辅相成的两个方面：一是解决规则的及时供应问题；二是让裁判者“作茧自缚”。如果判例不能成为“自缚之茧”，就不具有示范性和榜样力，那判决就极易随意。在中国司法裁判中，“随地吐痰”的现象之所以严重，就是因为痰是吐在地上的。而判例制就是让法官，特别是高等法官，如果口吐秽痰，就粘在法官自己的脸上，当然如果是口吐莲花，也是开在法官自己的脸上。

中国法官的的裁判现实是：法官遇到的多数法律问题，其具体规则都是空白，背后只是法理和一般性条文。“同案不同判”十分普遍，例如由于中国商法中营业转让规则的缺乏，江苏省盱眙县人民法院（2014）盱民初字第1617号判决与重庆市江津区人民法院（2014）津法民初字第09977号判决就截然相反。最高人民法院也从未有意识地确立一则判例以明确规则。营业转让规则的缺乏在实践中造成了重大的经济损失。

因为规则不清，“同案不同判”普遍存在，所以，必然逼迫当事人首先“破坏法治”，竭力活动勾兑。此话虽然听起来吊诡，但却是客观现状，因为当事人是理性人，也是可怜之人，法律的不确定之处必然是当事人你死我活的博弈之处。最后压力积聚在法官那里，政治渠道的监督和关注，加之同事和亲友的请托，将压扁法官。抽象的“依法裁判”四个字是无法保护法官的。但判例制可以成为法官的护身符和挡箭牌，法官只需说：“该案已有先例，无通融之余地。”

中国的司法腐败，核心问题不完全在司法是否独立这一问题上。规则的及时供应问题不解决，所谓的司法独立之改革，其结果只是从原来的分赃制变成寡头垄断的腐败制。原来多部门都可以“领导”和“监督”司法，从而导致多部门一起腐败。即使司法得以独立，但规则依然不清，则腐败就是独家腐败，是法院一条线的腐败。

判例制要求遵循先例，这将在一定程度解决规则的及时供应问题。它的实施将产生倒逼效应，引发巨大的变化。

首先，判例制使法官的判决的价值倍增，它不仅解决一案之纠纷，而且树立规则。以往法官裁判案子认真研究，费尽心血，判完之后就束之高阁，很少被人过问，但判例制将使得每一份判决都成为法院的“固定资产”。裁判文书公开是判例制的前提和基础，周强大法官推行的多项司法改革措施，十年以后看，裁判文书公开制可能是其中意义最为深远的一项改革，将载入史册。但裁判文书仅停留于公开是不够的，它们的现实价值未充分实现，因为裁判文书公开制没有和判例制结合起来，虽然公开了，但围观者少，而判例制将使得判决的围观者大大增加。

判例制将每个判决凝成一个有机的整体，每个判决就像海洋里的一朵浪花，在法律渊源上有归宿，这将极大地促进司法的统一性。司法的统一性不是美学的要求，而是源于只有规则明晰，才能实现形式正义，增加社会凝聚力和信任度。

其次，实行判例制，整个法律共同体的话语权分配将更加平衡合理。正义的产生是“咬文嚼字”的过程，而不正义的产生通常是“信口开河”的结果。在判例制下，由于规则解释所依据的文本更加具体，解释的空间和方法更加确定，法官自由裁量的空间变小，律师的制衡作用增大，民间研究机构的作用就越来越大。目前，活跃在司法案例整理第一线的openlaw搜索引擎、天同无讼和天同码等都是未来的希望。

再次，判例制会增加法官的压力，提高法官素质。法官判案时想到自己的判决将成为先例、成为新规则，将有很强的职业荣誉感，与现在普遍存在的事业空虚感完全不一样。遵循先例也要求下级法官认真学习判例，否则其判决书将贻笑大方。

可见，判例制是一种四两拨千斤的改革方略，可引发全面的、深度的司法变化，正如IPO注册制可引发全面的、深度的金融制度的变化一样。它们是牛耳，牵一发而动全身。

改革需要大智慧。确实有这样一种特殊的改革项，说起来是技术问题，貌似是小事，但隐含着巨大的玄机。改革者要善于在错综复杂的改革路线图中发现它们。

这类改革项通常具有如下三个特征：

1．改革初始，它似乎不触动任何利益集团的既得利益，所以，无明显的反对集团的存在；

2．它通常隐含着强大的倒逼机制，必然引发革命性的变革；

3．它引发革命性变革的过程如“温水煮青蛙”，由渐变引发质变，“于无声处听惊雷”，它们是引发改革飓风的“蝴蝶之翅”。

如果克强总理能在资本市场建立IPO注册制，周强院长能在司法领域建立判例制，这都将是划时代的贡献。

当然，最高法院也一直在尝试案例指导制度，但起色不大，影响有限。从2010年11月26日正式发布《关于案例指导工作的规定》始至2017年3月，最高人民法院仅发布16批指导案例，共87则，涵盖公法和私法各个领域，杯水车薪。

判例制与“指导性案例制”是具有本质差异的两项制度。

差别之一：指导性案例本质上是最高人民法院发布司法解释的一种新形式，只是在原来抽象文字的基础上增加了“故事元素”。它的局限在于仅有一个产出口，数量极少，以至于无法建构出一种强大的气场，对司法裁判没有产生实质性的影响。而判例制则将超越司法解释，成为一种新的法律渊源。

差别之二：规则的供给时效和数量差别巨大。判例制具有即时性、全面性，而指导案例的形成周期长，如十月怀胎，投入大，产出小。目前建立指导性案例制也演变成为各省高级法院争摘小红花的一种竞赛。

当前指导性案例仍然存在诸多的理论和实践问题。

第一个问题：指导性案例是法律渊源吗？

指导性案例存在一个悖论：它本质上是“司法解释”，但是，它不作为法官裁决的依据，只能在法官说理中引用。依据指导性案例做出的裁决，却要引用其他法条，这会导致法律推理的结构出现明显的错位。

错位的原因在于，最高人民法院和全国人大法工委在这一问题上存在意见分歧，最终导致了调和式的奇怪结论——“指导性案例可在说理中引用，却不是裁决依据”。其实，即使按此奇怪的标准，指导性案例实质上也已经是“法律渊源”了。

我国尚缺少成熟的关于法律渊源的理论，法律渊源的理论在我国的发展停滞不前，十分薄弱，所以，无法解释指导性案例这一新兴的现象。而北欧学者的法律渊源效力等级理论是值得我们参考的。

在北欧日耳曼法的传统（Nordic tradition）中，对于法律渊源理论卓有贡献者有Torstein Eckhoff、Aleksander Peczenik、Jacob Sundberg和StigStrömholm。其中Aleksander Peczenik的法律渊源效力等级理论更为突出。

他将法律渊源的效力等级，如强制适用、许可适用等分为三层。

第一层级是强约束的法律渊源（strongly binding sources），包括国际法和国内法，国际法如欧盟法、欧盟人权公约，国内法如宪法、法令等；

第二层级是弱约束的法律渊源（weakly binding sources），如立法者的意图、先例（precedents）等；

第三层级是可适用的法律渊源（permitted sources），如经济、历史和社会论证、伦理与道德论证、法律基本原则、比较法论证等。

此外，第四层级是被禁止的法律渊源，如违背法和违背善的实践（against law or good practice）的论证和公然政治性（openly political）的论证不可作为法律的渊源。

按此法律渊源等级理论，指导性案例可以纳入第一层级“弱约束”法律渊源，或第二层级“可适用的”法律渊源。所谓可在说理中引用，而非裁决依据，有文字游戏之嫌。

第二个问题：作为法律渊源或具有规范约束力的指导性案例的文本是什么？

这是一个很重要的问题，在英美法系判例制中，判例是一个完整的判决书文本，文本的分析性结构（analytical structure）可分为ratio decidendi、hold-ing、dictum三个层面，其中，dictum不具有规范效力，holding具有规范效力，ratio decidendi是在holding基础上的更为抽象地提炼形成的原则或一般性规则，也具有规范效力。

目前，我国指导性案例，并不是判决书全文，而是经过提炼后的文本。文本采取四个部分的形式：第一部分是首部，包括指导性案例的编号、名称、类型等；第二部分是指导要点，主要是对指导性案例的指导价值、作用的归纳；第三部分是案情介绍，主要是对案件事实、证据的归纳；第四部分是裁判结果与理由，主要归纳指导性案例的裁判结果和进行充分的说理。哪一部分具有规范效力？需要进一步研究。

第三个问题：指导性案例的发展未来。

最高法院可以在案例指导的基础上，进一步推进，走向判例制。最高法院应扩大研究室的力量，或者授权社会力量整理判例，十倍提速发布指导性案例。

当然，民间力量在现有的裁判文书公开制的基础上也有做出贡献的空间。

现在法院可适用的法律渊源相对比较散乱，有法律、法规、规章、司法解释、判决等，有无可能在互联网上形成一个数据库，使得法官、律师、当事人可以迅速地发现可适用的法律渊源呢？

法国有著名的“大老子（Dalloz）法律电子数据库”，被法国人誉为他们真正的“活法典”。有了“大老子”，一切法源尽在屏上，编排有序，交互查询，清晰可读。中国为什么不能有自己的“大老子”法律数据库呢？

民间力量有无可能对法院公布的裁判文书大数据进行整理？笔者设想了一个“判例树”App，将公开的判例进行初步加工，提炼其中的规则。例如，整理出1000个公司法方面的判例，形成“判例树”，实际上就是在提供判例的基础上，系统地建立了中国目前司法实践可适用的公司法的具体规则的体系。

虽然中国法律尚不承认判例的效力，但判例对法院具有事实上的说服力（persuasiveness），这些隐藏在判例中的规则经过整理，通过互联网向法律界提供，这是法律共同体的生命力之所在。“判例树”有很多模式作为参考，除法国的Dalloz外，还有美国的Westlaw等。

这项事业首先是一项学术事业；其次是一种商业模式，依赖商业平台运行，最终产生的将是事关司法正义的政治意义。

以民间力量帮国家建构起中国事实上的判例制，这可能不是梦想。

（2015年12月1日初稿，后发表于《财经》杂志，2017年5月16日补充修订）