第三章 民事权利义务的争取

一 国际义务的违反

从国际人权法的角度来讨论司法解释中对权利的保障，首先应该探讨的是，本案原告能够在何种权利义务关系上进行争取。对此，可以从违反国际人道法的观点出发提出主张。

原告所遭受的损害是日本军长达5年半的大规模轰炸而导致的。国际人道法（现在称为“战争法”），特别是通过1977年日内瓦公约第一附加议定书《1949年8月12日日内瓦四公约关于保护国际性武装冲突受难者的附加议定书》，将空中轰炸纳入其范围而做出了明文规定，但在本案轰炸发生的时间点，当时尚未有一般性的国际文件对轰炸有明文规定。（1907年的禁止从气球上投掷投射物和爆炸物宣言虽然有15个国家签署批准，但是一些实力国家未加入缔约国，加之总加入条款的原因，其效力是有限的）虽然条约没有发挥效力，但是1922年海牙法学家委员会制定的《空战规则草案》等多次尝试要规范空中轰炸。事实上，即使在重庆大轰炸时期，也并非没有可限制轰炸的国际法法规。

例如，《陆战法规和惯例公约》（以下称为海牙陆战规则）被视为具有国际习惯法效力的成文公约，该公约的第26条规定有义务在轰击前发出警告。《凡尔赛和约》设立的混合仲裁委员会对1916年德国飞船轰炸希腊萨洛尼卡进行审理就运用了该公约，判定德军违法（1927）。该混合仲裁委员会在1930年审理其他案件时也下达了同样的判定。

田冈良一博士在1937年出版的书籍中，将萨洛尼卡轰炸判决关联内容翻译出来，对作为判决基础的见解做了如下说明：

 

依据国际法认定的一般原则之一，交战国有义务尊重和平人民的生命及所有财产。1907年的海军条约以此为原则，而《陆战法规和惯例公约》中的第26条规定，攻击部队的指挥官在准备轰击前，除了攻击的情况外，应尽可能向有关当局发出警告。此条款的制定者以设置预警义务来表明，希望被炮击的城市的政府或投降来避免炮击，或有可能让一般市民从城市撤出。其中第26条是专为陆战而制定的规则。而且，该规则被认为是本案问题的一般性意见，所以陆战炮击所采用的规则可以同样适用于空袭。被告（德国政府）主张空袭是突然打击，因此不可能预警。被告的主张从军事立场看是正当的，但是不应该得出允许无警告的空袭，而是应该得出一般情况下禁止空袭的结论。

总之，预告必要性的原则是基于对非战斗人员生命的尊重。而且，其法规上的依据是陆海军炮击有警告义务之规定。尊重非战斗人员的生命是战争法的一般原则，无论是陆军、海军，还是空军都受约束。而且，作为此原则所派生的一个义务，当炮击城市之时，陆海军负有义务实施警告，难道空军就不应该负有与陆海军相同程度的保护非战斗人员生命的义务吗？

 

20世纪国际法学者的代表拉萨·奥本海以及赫希·劳特派特也有如下论述：“避免直接攻击非战斗人员是有关战争国际法的基本原则之一。这个原则在第二次世界大战前，已适用于陆战、海战和空战。这不是将适用于陆战以及海战的规则经过类比推理适用于空战的问题，而是该原则作为战争法基础的一般性意见规则可以控制战争特定的局面。避免直接攻击非战斗人员可以认为是具有这一性质的原则之一。”拉萨·奥本海和赫希·劳特派特还将上述混合仲裁委员会的判决作为优先应用尊重平民生命和财产的原则的国际判例进行了特别的介绍。

另外，担任过日本帝国海军第三舰队司令部国际法顾问的信夫淳平博士对轰炸战争法规的可适用性做了如下阐述：

 

1907年修订的陆战法规和惯例公约，在第25条中规定“禁止以任何手段攻击或轰击不设防的城镇、村庄、住所和建筑物”。“任何手段”一句便可以说是与空战有关系的国际法规。1899年海牙陆战法规和惯例公约第25条中，有“禁止攻击或轰击不设防的城镇、村庄、住所和建筑物”，没有“任何手段”这一句。这是1907年修改公约时加入的（这是由法国全权代表提议的），当时预测到氢气球、航空器从空中攻击，因此有禁止该攻击之意。当时已经预计将来有可能从空中攻击，便将该句纳入修订的陆战法规和惯例公约的一项中，这是判断出来的结果。然而，毕竟没有预料到今天的飞行器有如此发达，但是，作为约束空战的陆战规则中的一项已经足矣。

 

关于信夫淳平所提及的人道主义，1963年12月7日东京地方法院对原子弹爆炸诉讼案（LX/DB27661004）进行了判决，判决的法理如下。

 

关于空袭没有达成一般性条约，但是在国际法中对于战争行为，可依据被公认的习惯法，对于陆军炮击，应区分设防城市和不设防城市，对于海军的炮击，要区分设防地区和不设防地区。而且，允许对设防城市、设防地区进行无差别化炮击，不设防城市、不设防地区只允许对战斗人员以及军事设施（军事目标）进行炮击，不允许对非战斗人员以及非军事设施进行炮击，如果违反此规定，就视为违法的战争行为。该原则在海牙陆战规则第25条中，明确规定“禁止以任何手段攻击或轰击不设防的城镇、村庄、住所和建筑物。”1907年海牙和平会议通过了《关于战时海军轰击公约》，公约第一条规定：“禁止海军轰击不设防的港口、城镇、村庄、居民区和建筑物。……”第二条规定：“军事工程、陆军或海军设施、武器或战争物资仓库、可用于满足敌国舰队或军队需要的车间和设施以及停泊在港口内的军舰不包括在禁止轰击之列。……”

空战法规有《空战规则草案》……由于没有作为条约而发生效力，所以还不能称为实定法。但国际法学者们认为公约是关于空战具有权威性的法规，有的国家将该法规的主旨作为军队行动的规范，而其基本规定始终遵循当时所有国际法规以及惯例。因此，公约规定的禁止对不设防城市进行无差别轰炸的人道主义原则是与陆战以及海战原则相一致的，基于此点，可以将公约称为国际惯例法。陆战、海战、空战的区别是由战争所发生的地方和其目的决定的，对于地面城市的轰炸，因为城市建在陆地上，通过类比推理，陆战规则适用的结论是充分成立的。

设防城市和不设防城市的区别是什么呢？一般来说，设防城市是指对于地面部队的侵略占领企图进行持续抵抗的城市。仅仅有军事设施和军队存在，但远离战场、没有敌方占领危险的城市因为没有必要在军事上实施无差别炮击，所以称为不设防城市，对于这样的城市只允许对军事目标进行炮击轰炸。对于不设防的城市炮击轰炸是无辜的杀伤和破坏。与此相反，对于敌方占领企图进行持续抵抗的城市，需要区别军事目标和非军事目标实施攻击，这样的攻击军事上的效果甚微，不能达到预期目的，所以军事上的无差别炮击被认同。这样不允许对不设防城市实施无差别轰炸，仅允许对于军事目标的轰炸的规定是长期以来普遍认定的有关空袭的国际法上的原则。

不言而喻，可以想象在轰炸军事目标之时，会伴随着非军事目标的破坏以及非战斗人员的杀伤，这些损害是伴随军事目标轰炸的结果，该行为不违反国际法。但是，在不设防城市中，将非军事目标作为直接对象实施的轰炸，不区别军事目标和非军事目标而进行的轰炸（所谓盲目轰炸）依据上述原则是不被允许的。

 

如上所述，纵观国际、国内判例以及国内外的权威国际法学者的见解，参照规范空中轰炸的国际法来评定重庆大轰炸的违法是有充分依据的。

重庆大轰炸是大肆践踏海牙陆战规则第46条的重大事件，陆战规则被有贺长雄博士誉为是“作为文明战争的惯例的最重要的法规”。有贺长雄博士对“尊重个人的生命及私有财产……”之规定进行了如下评论：“其大概主旨，原本战争是交战国之间以武力争夺胜负的行为，与和平的人民无关。而且，生活在这个世上的人民享有上天赋予的权利、自由，即使是国家也不能剥夺。国家一度处于危险之际，不应该侵害其权利自由，何况文明战争关系到国民发展的必要条件，是为了解决两国纷争而发起的，因此不能妨害作为发展之本的权利自由。”重庆大轰炸从根本上践踏了海牙陆战规则第46条所表现出的国际人道法的根本精神、基本原则。

违反该条款即是对战争法规、惯例的违反。战争法规、惯例违反不单是违反国际法，还作为国际犯罪带有违反国际公共秩序的性质。顺便说一下，希腊最高法院支持下级审判机构的判断，认定海牙陆战规则第46条是“强行规范”、不可背离的，并毫不犹豫授予该条款最高规范的效力。像本案一样肆意践踏战争法规、惯例，作为远东国际军事法庭宪章第5条规定的“战争发生前或战争进行中的杀害、灭种”，应该认定为违反人道罪的行为。（同一行为构成国家的违法行为和个人的国际犯罪，这在国际法上也是明确的。）

二 赔偿请求权的法理依据

（1）如前所述，重庆大轰炸是重大且严重违反国际法的事件，追究其责任之时，作为受害者，国际法给予原告请求损害赔偿的权利。根据之一是海牙陆战法规和惯例公约第3条，该条款有如下规定：“违反该章程规定的交战一方在需要时应负责赔偿。该方应对自己军队的组成人员做出的一切行为负责。”

如果该条款适用于陆战，不言而喻，在空战中运用同样的法理就是妥当的。信夫淳平博士就这一点做了如下阐述：“交战国政府对自己军队的组成人员的一切行为应负有责任。”这是陆战法规惯例规则所界定的诸事项中最主要的违法行为。然而，不能由此便得出违反本规则以外的交战法规就不负有责任的结论。无论是国际法，还是国内法，如果违反社会规定，就应负相应的责任，这是适用于所有情况的一贯性原则。交战法规要求不论是陆战、海战，还是空战，只要违反法规，当事者就要负相应的责任。陆战法规和惯例公约将附属的陆战法规惯例规则作为凡例，特别明确地指出凡是违反该规则便负有责任。交战当事国对该法理没有异议。

在日本一系列的战后赔偿审理中，对于该公约能否授予个人直接的权利以及赔偿请求权主体限定在国家范畴等问题进行了激烈的辩论，我们清楚地知道迄今为止判决的主张是对个人的权利主体性给予了否定。但是，国际人道法的法益是实实在在保护个人的，正如一批有权威的国际法学者在分析法规起草的过程后所论述的一样，该法规是基于救济受害者个人而制订的。固然，如果没有相应流程配备的话，那么个人的权利就不能充分行使。实际上，国家间达成相关意见或者通过国际机构的独立程序是有可能实现个人受害赔偿的，尽管微不足道。

然而，当国家间达成意见或者通过国际机构也完全不给予损害赔偿的时候，个人应该向国内法院提起诉讼来获得救济。如前所述，希腊地方法院就第二次世界大战期间德国占领下对平民、住民的杀害、财产损坏的损害赔偿诉讼案，依据（尊重私权）的海牙陆战规则的第46条以及规定赔偿的海牙陆战公约第3条的认定进行了判决，对于该判决，2000年希腊最高法院维持了原判。

由于希腊没有执行该判决，原告当事人随即向意大利法院提出执行诉求，意大利最高法院于2011年认可该诉讼请求，命令德国依照希腊法院的判决向受害人支付损害赔偿。（鉴于一系列的诉讼情况，德国以违反国家豁免为由向国际司法法院提起了诉讼）意大利最高法院判决如下：“正如希腊法院正确界定的一样，远至20世纪初期……就已经确定保护平民的责任义务。德国军队侵占维奥蒂亚地区是对国际诸规范的严重侵犯。德国军队违反了平民、住民的权利不可侵犯之规定，做出了惨无人道的行为。……因此，我们判定希腊法院对于该侵害行为下达的支付损害赔偿的判决在意大利可以执行。”

该判决书能够看到意大利最高法院也将海牙陆战公约第3条具体化，认可个人的赔偿请求权。有关第3条的理解，前面提到的国际司法法院的大法官也有明确的支持，该法官有如下的阐述：“这个规定（海牙陆战公约第3条）的初始制定是支持赔偿应该给予受害者个人的见解。……该规定是根据国际人道法1949年日内瓦公约第一附加议定书第91条而重新制定的。1907年的规则中有关侵害的国家责任的认可以及向受害者个人提供赔偿的相关国家的义务，（1907年和1977年）缔约国对此都没有任何争论和异议。”

海牙陆战公约第3条规定个人拥有赔偿请求权，对这条款的理解，即使在日本，如前面所提到的《上海战与国际法》（第359、364页）中，信夫淳平博士有明确的阐释。原文如下：

 

依据作者的见解，对私有财产的应有尊重无论是对敌人还是第三国人，没有任何不同之处……考虑有关第三国人的赔偿，却不考虑对中国人的赔偿，依照国际法理，这是毫无道理的谬论。（第359页）……因交战国违法行为而遭受损害的个人，无论交战基于什么原因而引发的，都有权利谋求救济。不过，问题是交战国的行为是否真正违反了交战法规禁止条款……这需要国际法冷静且公平地裁决。特别是有关交战国的违法行为而引发的损害赔偿问题，如果加害国独自强硬地主张其见解，赔偿请求权者得不到相应的权利保证之时，也可向自己国家提出诉讼，将诉求作为两国政府间的外交问题来解决。（第364页）

 

违反战争法而导致受害的个人是拥有赔偿请求权的，这一判定是明确、毋庸置疑的。1930年，担任日本军法律顾问的权威国际法学家就对海牙陆战公约第3条进行了上述阐述。当然，拥有损害赔偿请求权与行使请求权的程序的完善、开放是不同的问题。上海事变中，日军人员对第三国的英国国民造成了生命、财产损失，受害者通过英国政府要求日本政府为此承担责任。总之，正如信夫博士所说的一样：“第三国公民可以无须顾忌地提出财产损害的赔偿要求。”

本案尤其值得注意的是，赔偿请求的诉讼是在21世纪的今天。本案因违反国际法而负有的国家责任至今都未被解除，对义务的违法状况至今还在继续。在司法解释的时候，有必要考虑有效的相关国际法规则来进行。在众多的人权、人道法公约不断完善的今天，对于遭受的损害，个人拥有谋求有效救济的权利，这是司法解释权重要的一部分。而这样的权利通过人权诸条约得到了普遍的认同。联合国大会决议也有明确的认定，“当事国所做行为或者是不作为而导致严重违反国际人权法以及严重侵害国际人道法之时，国家应对其受害者提供赔偿。”海牙陆战公约第3条被纳入今天的国际人权、人道法框架中，更明确了个人可作为权利主体。当然，该条款在第二次世界大战结束前就达成共识，给予个人赔偿请求权。

再将目光转向意大利的判例，2009年意大利最高法院受理了由本国公民提起的因德军战争犯罪行为而遭受损害的损害赔偿诉讼请求（附带民事诉讼），并做了如下阐述：“个人自由以及尊严遭到侵害时，会引起国际社会成员以及受害者本人的强烈谴责，要求对侵权行为予以惩戒，这是国际法体系一体化不可欠缺的。”严重损毁人的尊严的战争犯罪就是违反国际公共秩序，严重违反国际法，因此，给予受害者赔偿正是恢复和保护国际社会成员共有的基本价值（国际公共秩序）。海牙陆战公约第3条的根本也正是这种价值观的基本要求。

在广泛接受国际法的日本，海牙陆战公约第3条随着海牙陆战规则被纳入国内法中。个人是否是国际法主体或者是否能给予个人的权利，这些是国际性层面的问题。与此不同，海牙陆战公约第3条被原原本本纳入日本的国内法，作为日本法之规定，给予了日本法律上的主体——原告的赔偿请求在法律上的根据。海牙陆战规则规定：“违反该章程规定的交战一方在需要时应负责赔偿。该方应对自己军队的组成人员做出的一切行为负责。”该规则成了日本的国内法的内容，作为法律条款在审判中得到了应用。

当然，如果违反国际法的行为已被根除，那么其相应的国家责任就将被解除，这是国际法始终不变的原则。以国内法化的海牙陆战公约第3条为依据，认可原告赔偿的请求，这是本案违反战争法规、惯例而导致的违反国际义务的最好修正，从而促使国家责任的解除，也是宪法第98条第2项所规定的遵守国际法义务的具体表现。

（2）适用于海牙陆战公约第3条，也有可能适用于民法的不法行为之规定。战后补偿审判中，以国家无答责的法理而拒绝，却有可能适用于民法的案例不少。比如，强掳中国人强制劳动案件，新澙地方法院做出了如下判决：（2004年3月26日第一民事法庭部判决。LX/DB28092047）

 

在战前，认可存在国家无答责的法理，但是这不适用于本案。

正是在战前，行政诉讼法规定“行政法院不受理要求赔偿的诉讼”（该法律第16条），司法法院也涉及国家公权力行使的行为，不符合民法的不法行为之规定，因为司法法院以及行政法院都是涉及国家公权力的行使机构，基于不法行为的规定，不受理损害赔偿诉讼请求，这样的请求不能进行处理。但是，否定对于国家提起的损害赔偿诉讼请求，这一观点的本身就是废除行政诉讼法院，将所有国家法律关系以及个人法律关系的诉讼归置于司法法院进行审理，在这样的法律下，很难彰显合理性、正当性。此外，国家公权力的行使以无视人性的方法（比如奴役）来实施，由此而引发损害之时，以日本国宪法、国家赔偿法实施前的损害处理方式来解释对于国家不能追究民事责任，这样的方式是极其严重地违反正义、公平的。本案中，被告国作为政策之一实施了强掳、强制劳动，这在法律上、人道上是决不允许的，是极其恶劣的事件，因此对于参与该事件的日本兵的不人道行为不应存有一点庇护。此外，依据前面认定的事实，被告国为了隐瞒强掳和强制劳动的事实，烧毁了外务省报告书等资料，是极为恶劣的行为。

综合以上的事实，在现行的宪法及法律之下，本案强掳、强制劳动的事件是严重侵犯人权的事件，本法院对国家赔偿法实施前的法律体系下民法的不法行为之规定进行解释、应用之际，认为公权力的行使中不适用于民法这个战前法理，从正义、公平的观点来看，是极不妥当的。

 

除此之外，京都地方法院判决的大江山强掳中国人强制劳动的案件（2003年1月15日，LX/DB28081334）、东京高等法院判决的亚洲太平洋战争期间韩国人牺牲者补偿诉讼请求案件（2003年7月22日，LX/DB28090599）、福冈高等法院判决损害赔偿等诉讼请求案（2003年7月22日，LX/DB28091628）等不少案件在审判中都明确认定可适用于民法。正如依据海牙陆战公约第3条一样，无论是通过民法，还是其他法，根除不法行为，国家责任才能解除，这一原则是没有变的。国家责任的解除是课以日本的严肃的国际法上的义务，这个义务能够履行是基于宪法第98条第2项，适用于下位法、民法的解释，可以说是宪法上的要求。

（3）事实上，以2007年最高法院判决的法理为证，日本并没有消除由本国引发的本案违反国际法的行为。即便旧金山和平条约、《日中共同声明》等放弃了请求权，但是违法性未被消除，其相应的国家责任不能解除。（对于重庆大轰炸受害者没有任何补偿措施）“请求权的放弃”的解释为国家间层面已表明不追究责任，自然人便丧失了向法院提出诉讼请求的权能（最高法院判决逻辑）。无论怎样解释，基于此，本案件中违反国际法行为而负有的国家责任不能解除。

然而，国家责任必须解除。这个义务是基于海牙陆战公约第3条以及有关国家责任一般国际法的基本原则，而且至今还在沿用的义务。为解除国家责任应采取的措施，国际法（海牙公约以及一般国际法）有明确规定。因违反义务而导致的损害主要以金钱赔偿为主（关于一般国际法中责任解除形态，写在上述的国家责任条文第2章中）。

本案中违反国际法而需要解除国家责任的义务是明确的，并且为了解除责任应采取的措施在国际法上也是特定的。国际责任的解除义务从违反国际义务事件发生的1938年开始，持续至今，已经过了60多年，《日中共同声明》以及《日中和平友好条约》的签订已经有30多年，重庆市人民代表大会通过对日本的赔偿请求权的决议也已经有20多年。解除责任的义务没有时效，只要不解除，将持续负有国家责任。

这期间，日本政府始终对原告个人而言能够在职务上承担法律义务解释权的行动义务怠慢不敬（解除责任而采取措施的义务），甚至连文字层面的解释措施也没有，明显存在着国家行政管理的缺陷。这样持续的不作为行为会给原告造成精神上、身体上的极大伤害。因此，国家赔偿法实施后，继续对国家责任解除义务不作为的行为，适用于国家赔偿法第1条。本案请求国家赔偿的对象是基于国家赔偿法实施后，日本负有的国家责任解除义务不作为行为所导致的损害，而不是该法实施前的行为所导致的损害。此外，关于相互保证的必要条件，如果将这作为问题的话，就应该考虑给予受害者救济，依照正义公平的原则来妥善解决。相互保证期间，不是请求权行使时间，而是作为不法行为发生的时间，中华人民共和国国家赔偿法于1995年1月1日实施以后，对于日本国违法行为（国家责任解除义务的懈怠）的诉讼是可行的。