2.1 法院如何认定出让未履行审批程序的土地使用权的法律责任
——时间房地产建设集团有限公司诉浙江省玉环县国土资源局土地使用权出让合同纠纷案[4]
关键词：要约邀请，定金，土地使用权审批，缔约过失责任
问题提出：在国有土地使用权出让方存在违反关于审批的法律规定时，竞买人能否实际取得土地使用权？
关联问题：出让国有土地使用权审批程序适用法律问题；合同未成立时，订立过程中产生的缔约过失责任问题
裁判要旨：国有土地使用权出让公告属于要约邀请，竞买人在竞买申请中提出报价，并按要约邀请支付保证金的行为，属于要约，双方当事人尚未形成土地使用权出让合同关系。国有土地使用权出让方因出让公告违反法律的禁止性规定，撤销公告后，造成竞买人在缔约阶段发生信赖利益损失的，应对竞买人的实际损失承担缔约过失责任。
案情简介
上诉人（原审原告）：时间房地产建设集团有限公司（以下简称“时间公司”）
被上诉人（原审被告）：浙江省玉环县国土资源局（以下简称“玉环县国土局”）
2002年11月7日，玉环县国土局在《玉环报》上刊登了《玉环县国土资源局国有土地使用权挂牌出让公告》（以下简称《挂牌出让公告》），主要内容：经玉环县人民政府批准，玉环县国土局定于2002年11月21日8时到同年12月4日15时，在玉环县地产交易窗口挂牌出让下列一宗国有土地使用权：1.该地块位于玉环县某镇填海开发工程区域，面积25.9434公顷；2.该地块挂牌起拍价为4300万元，成交地价在成交后付40％，余额在合同中约定付清；3.凡具有资金实力，并能在规定时间完成建设的中华人民共和国境内外的公司、企业和其他组织均可参加竞买；4.报名时间：2002年11月1日至同年11月20日15时止；报名地点：玉环县地产交易窗口；5.参加竞买者在报名时须交纳保证金2000万元；6.挂牌时间：2002年11月21日8时始至同年12月4日15时止；挂牌地点：玉环县地产交易窗口。《玉环县国土资源局国有土地使用权挂牌出让须知》（以下简称《挂牌出让须知》）第13条载明：“挂牌期限届满，按照下列规定确定是否成交：（1）在挂牌期限内只有一个竞买人报价，且报价高于底价并符合其他条件的，挂牌成交；（2）在挂牌期限内有两个或两个以上的竞买人报价的，出价最高者为竞得人；报价相同的，先提交报价单者为竞得人，但报价低于底价者除外；（3）在挂牌期限内无应价者或竞买人的报价均低于底价或均不符合其他条件的，挂牌不成交；（4）在挂牌期限截止时仍有两个或两个以上的竞买人要求报价的，出让人可以决定实行现场竞价，也可另行确定时间实行拍卖竞价，出价最高者为竞得人”。2002年11月20日，玉环县国土局收到时间公司的“挂牌出让竞买申请书”，同日，时间公司依约汇入玉环县土地储备中心2000万元，玉环县国土局出具了某省行政事业单位往来收据一份，确认收到该笔款项。次日，时间公司向玉环县国土局提供了“挂牌出让竞买报价单”，报价为5000万元。
2001年12月14日，浙江渝汇置业有限公司（以下简称“渝汇公司”）与玉环县国土局签订《国有土地使用权出让草签合同》，该合同约定：“本合同项下宗地的土地使用权出让金为每平方米人民币165元，总额为4400万元。”同年12月18日，渝汇公司汇入玉环县某渔港开发中心100万元，该中心确认收到该笔款项；2002年10月17日，渝汇公司汇入玉环县财政局1120万元；同日，渝汇公司又汇入玉环县财政局200万元；次日，渝汇公司汇入玉环县财政局300万元；同年11月14日，渝汇公司向玉环县国土局提供了《关于将应退土地转让金转为土地挂牌保证金的报告》，要求将上述款项直接转为挂牌竞买保证金；同年11月18日，玉环县国土局法定代表人甲书面同意转为保证金；同年11月20日，渝汇公司汇入玉环县土地储备中心280万元，同日，玉环县国土局出具收到该笔款项的收据；同年11月22日，该款项进入玉环县土地储备中心账户；同年11月21日，渝汇公司向玉环县国土局提供了“挂牌出让竞买报价单”，报价为5100万元。
2002年11月20日，玉环县国土局将“玉环海滨湾挂牌出让底价为5700万元，计人民币伍仟柒佰万元整”的底价函保存在玉环县公证处。
2002年11月20日，某省国土资源厅接到举报称玉环县国土局在当日玉环海湾土地挂牌出让中有不规范、暗箱操作行为后，查明该宗土地正在上报审批而未获批准，要求玉环县国土局在未经依法批准前停止挂牌。同年11月22日，玉环县国土局分别向时间公司、渝汇公司发出了《关于对2002-005号海域开发宗地停止挂牌出让的通知》，该通知载明，根据省国土资源厅意见，玉环港湾，未经省厅批准前，不得进行挂牌出让。故本局停止挂牌出让，若重新挂牌，另行公告。同日，玉环县国土局将2000万元退还给时间公司。时间公司收到上述通知和款项后，于同年12月6日发给玉环县国土局《关于对2002-005号海域开发宗地停止挂牌出让通知的复函》，认为“贵局的发布公告及接受挂牌押金和我公司挂牌报价的行为是民事法律行为，对双方都具有法律约束力，贵局擅自停止挂牌的行为已违反了我国的有关法律规定，应属无效行为。我公司现要求贵局恢复挂牌，将该幅土地依法出让。若贵局一意孤行，我公司将依法要求贵局双倍返还挂牌押金，并赔偿相应的经济损失。请贵局在收到函后于五个工作日内给予答复，否则，我公司将依法对贵局提起诉讼。”
2003年1月9日，时间公司向省高级人民法院提起诉讼称：根据国家法律规定，“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或挂牌方式出让”，而玉环县国土局作为唯一代表国家出让国有土地的部门，在未经有权部门批准发布挂牌公告后又取消挂牌，按照常理，是不可能的事情，玉环县国土局对此恶意毁约行为应承担全部的法律责任。时间公司已取得了本次挂牌的最高报价，是本次挂牌的竞得人。时间公司交纳的2000万元履约保证金，是时间公司、玉环县国土局约定的在签订国有土地使用权出让合同之前的立约定金，根据《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第89条、第90条之规定，玉环县国土局应双倍返还。根据《中华人民共和国民法通则》第4条、《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第5条所规定的公平原则和国土资源部、监察部于2002年8月26日颁布的《关于严格实行经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让的通知》的精神，为了防止国有资产流失，玉环县国土局不得改变《挂牌出让公告》和《挂牌出让须知》中确定的报名主体的条件，应尽速补办相关手续，继续履行公告所确定的义务。故时间公司请求：1.判令玉环县国土局继续履行合同；2.判令玉环县国土局双倍返还时间公司所交的约定为定金性质的保证金计4000万元（已返还2000万元）；3.由玉环县国土局承担案件受理费。
二审法院二审期间查明，至二审庭审结束时止，玉环县填海开发工程区域的国有土地使用权出让仍未获省人民政府批准。
二审期间，时间公司当庭提交一份新证据，即玉环县人民政府常务会议纪要（［2003］4号），以证明玉环县国土局在本案尚未了结的情况下，就准备将涉案土地继续以协议方式出让给渝汇公司，缺乏履行挂牌义务的起码诚意。玉环县国土局认为该份证据已过举证时限，不予发表质证意见。
二审庭审结束后，时间公司递交书面申请，请求对渝汇公司的报价单和玉环县国土局的底价单的真实性进行重新鉴定，对渝汇公司是否实际交纳2000万元保证金等进行调查取证。
一审法院于2003年10月24日作出（2003）浙民一初字第1号民事判决，判决驳回时间公司的诉讼请求。案件受理费360010元，由时间公司承担。
二审法院于2004年6月15日作出（2003）民一终字第82号判决，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费360010元，由时间公司负担240010元，玉环县国土局负担120000元。
各方观点
上诉人时间公司观点：
时间公司不服一审判决，认为：（1）一审判决基本事实认定错误。时间公司应为本次挂牌竞买唯一合法竞买人，玉环县国土局虚拟了案外人渝汇公司参与本次挂牌竞买的事实。（2）时间公司与玉环县国土局之间挂牌出让合同关系已经形成，玉环县国土局国有土地使用权挂牌出让行为应为有效。（3）时间公司向玉环县国土局缴纳的2000万元保证金在法律上应认定为立约定金。
被上诉人玉环县国土局观点：
玉环县国土局认为：（1）时间公司不是本次挂牌出让唯一合法的竞买人。（2）本次挂牌存在底价。（3）挂牌公告为向不特定的人所发出的要约邀请。（4）本次挂牌为玉环县国土局作为政府职能部门严格按照行政规章的规定进行国有土地使用权出让活动的举措，不存在时间公司所称的为渝汇公司“量身定做”的问题。（5）时间公司所支付的2000万元保证金不是带有担保性质的定金，不应双倍返还。挂牌公告只规定2000万元为履约保证金，双方之间没有对保证金作过定金性质的约定，也从未订立过任何专门的定金合同或定金条款。（6）玉环县国土局未经有权机关批准而将讼争土地挂牌出让，违反了《土地管理法》和《合同法》的规定，其挂牌行为应当认定无效。
法院观点
一审法院观点：
一审法院认为，（1）2000万元是保证金不是定金。《担保法》第90条规定“定金应当以书面形式约定。”而从本案的证据来看，双方当事人之间没有签订过任何形式的定金合同或定金条款。从双方挂牌出让的有关文件来看，只约定了2000万元的保证金。而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第118条规定“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”，从该规定来看，时间公司主张定金权利，缺乏法律依据。（2）时间公司诉称本案系要约的理由不能成立。时间公司的报价应解释为要约，而玉环县国土局既没有确定时间公司为中标人，也没有与其签订确认书，玉环县国土局尚未作出承诺，据此，双方之间的合同关系尚未成立。（3）本次挂牌出让行为的效力问题。《土地管理法》《城市房地产管理法》《土地管理法实施条例》《城市房地产开发经营管理条例》等法律法规对土地出让的权限范围均未作规定，但该省人大常委会颁布的于2000年7月5日施行的《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第21条规定，在已批准的农用地转用范围内和原有建设用地范围内，具体建设用地按照下列规定办理审批手续：杭州、宁波两市六公顷以上、其他设区的市五公顷以上的建设项目用地，由省人民政府土地行政主管部门审核，报省人民政府批准。具体建设项目需要占用土地利用总体规划确定的国有未利用地的，按照前款规定办理审批手续。法律、行政法规另有规定的除外。而讼争地块达25.9434公顷，依据上述规定，应报省政府批准，而玉环县国土局在挂牌出让公告以前，未报经省政府批准，这种挂牌行为也是无效的。
二审法院观点：
二审法院认为，时间公司与玉环县国土局之间国有土地使用权出让合同关系是否已成立的问题，是时间公司请求继续履行合同的前提，也是玉环县国土局承担合同责任的基础。对这一问题的判定应综合挂牌出让公告的法律性质、本案是否存在承诺、玉环县国土局承担责任的法律根据等三方面内容进行确定。（1）关于挂牌出让公告的法律性质是要约邀请还是要约的问题，其区分标准应首先依照法律的规定。《合同法》第15条载明拍卖公告和招标公告的法律性质为要约邀请，本案刊登于报纸上的挂牌出让公告与拍卖公告、招标公告相同，亦是向不特定主体发出的以吸引或邀请相对方发出要约为目的的意思表示，其实质是希望竞买人提出价格条款，其性质应认定为要约邀请。时间公司于2002年11月21日所作的报价应为本案要约。要约邀请不形成合同关系，撤回要约邀请亦不产生合同上的责任。（2）关于本案是否存在承诺的问题，2002年11月22日，即时间公司与渝汇公司虽已报价但未开始竞价的次日，省国土资源厅以“未经依法批准，擅自挂牌出让国有土地使用权”为由，责令玉环县国土局停止挂牌，从而使正在进行中的缔约行为因事实原因的出现而发生中断，此时，挂牌出让程序中的竞价期限尚未届满，国有土地使用权出让合同的主要条款即讼争宗地使用权的价格未能确定，玉环县国土局尚未对时间公司的报价作出承诺，双方关系仍停留于缔结合同过程中的要约阶段，因此，本案合同因尚未承诺而没有成立，双方当事人之间没有形成合同关系。（3）关于玉环县国土局承担责任的法律根据问题，本案正在进行中的国有土地使用权挂牌交易，不仅于挂牌之时未获审批且至本院二审庭审结束时止该宗国有土地使用权出让仍未获省人民政府批准，从而造成时间公司期待缔结国有土地使用权出让合同的目的不能实现，玉环县国土局对此存在过错，应承担相应的缔约过失责任。
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裁判观点：《担保法》第89条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当折抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收取定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”《担保法》规定确立了我国违约定金罚则基础。但我国现有的民事法律体系中，不仅仅存在违约定金罚则，《担保法解释》第117条亦确立了解约定金罚则即“定金交付后，未交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同”。本案中，只有因被告原因导致双方间合同解除，被告才负有双倍返还定金的义务。现原、被告均要求继续履行合同，双方间合同未解除，原告要求被告双倍返还定金的请求不成立，法院不予支持。
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裁判观点：根据《保险法》第13条第1款的规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证。”本案中，被上诉人就机动车商业保险事宜与上诉人协商一致，并向其交纳商业保险费4000元，下欠2280元具条约定两月内还清。因被上诉人的行为构成表见代理，其合同责任应由上诉人保险公司承受，故该保险合同成立。至于保险公司未出具保险单和被上诉人未交清保险费，均属双方在合同成立后各自应履行的义务，并不影响该保险合同的成立。既然合同已经成立，上诉人主张的缔约过失责任法院不予支持。
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裁判观点：《合同法》第49条规定的表见代理制度，其立法目的在于鼓励交易，保护善意相对人的利益，而本案当事人签订的协议书，主要是当事人代表公司对货物存在质量问题的确认和对因此而给公司造成的损失进行部分赔偿的承诺，是双方的一种善后处理，而且公司未充分地举证证明其有理由相信当事人有代理权，并且作为善意相对人其付出了信赖利益，而此法条立法目的就在于鼓励交易，保护善意相对人的利益，因此得到了法院支持。
律师点评
本案的要点在于国有土地使用权出让公告是否属于要约邀请；竞买人在竞买申请中提出报价，并按要约邀请支付保证金的行为，是否属于要约，双方当事人是否形成土地使用权出让合同关系；国有土地使用权出让方因出让公告违反法律法规的禁止性规定而撤销公告后，造成竞买人在缔约阶段发生信赖利益损失的，是否应对竞买人的实际损失承担缔约过失责任。围绕争议焦点，笔者对以下几个方面的法律问题进行分析：
一、挂牌出让与国有土地使用权出让的关系问题
时间公司认为一审判决混淆了挂牌出让法律关系与国有土地使用权出让法律关系。挂牌出让是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让的标的交易条件在指定的交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果确定土地使用者的行为。挂牌交易是国有土地使用权等国有资产出让过程中，为了避免价值流失经常采用的交易形式。
挂牌出让综合体现了招标、拍卖和协议方式的优点，同样是具有公开、公平、公正特点的国有土地使用权出让的重要方式，它可以有效的预防土地交易过程中的腐败问题，尤其适用于当前我国土地市场现状。挂牌出让还具有招标、拍卖不具备的优势：一是挂牌时间长，且允许多次报价，有利于投资者理性决策和竞争；二是操作简便，便于开展；三是有利于土地有形市场的形成和运作。挂牌出让是招标、拍卖方式出让国有土地使用权的重要补充。出让国有土地使用权是土地使用者以向国有土地所有者代表支付出让金为对价而原始取得的有期限限制的国有土地使用权。简单说来，就是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。国有土地使用权出让最基本的缔约方式是拍卖、招标、挂牌出让和协议出让四种。本案中玉环县国土局明确采用挂牌出让方式出让国有土地使用权，并不存在混淆问题。
二、关于挂牌交易公告与挂牌保证金的性质问题
要约是希望和他人订立合同的意思表示。要约可以撤回，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人；要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。要约有如下构成要件：（1）要约是特定合同当事人的意思表示。（2）要约必须向要约人希望与之缔结合同的相对人发出。（3）要约必须具有缔约目的并表明经承诺即受此意思表示的拘束。（4）要约的内容必须具备足以使合同成立的主要条件。
要约的四个要件中最重要的是两个，一是内容具体确定，二是表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。据此，挂牌交易不符合要约的构成要件，所以其性质上不属于要约，而属于要约邀请。要约邀请是当事人订立合同的预备行为，只是邀请他人发出要约，不能因相对人的承诺而成立合同。在发出要约邀请以后，要约邀请人撤回其邀请，只要没给善意相对人造成信赖利益的损失，要约邀请人一般不承担责任。
《担保法解释》第115条规定，当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应双倍返还定金。定金的数额原则上是由当事人约定的，但担保法对其最高限额又作了限定，即不能超过主合同标的额的百分之二十。司法解释规定，当事人约定的定金数额超过主合同标的额的百分之二十的，超过的部分，不产生定金罚则的效力。意图显然是限制给付数额过大的定金，将定金的惩罚限定在一定的限度内。本案时间公司提交2000万保证金相对于申报价5000万来说已经超过百分之二十，不符合关于定金数额的规定。另《担保法》及《担保法解释》中规定了定金和保证金的界定标准，即当事人主张保证金为定金的前提是双方有明确约定，否则因其不符合法律规定，将被驳回。
三、缔约过失责任导致诉讼请求追加的问题
缔约过失责任，是指在订立合同过程中，一方或双方当事人违反了诚实信用原则而负有的先合同义务，导致合同不成立，或合同虽然成立，但因不符合法定的生效条件而被确认无效或被撤销，给对方当事人造成信赖利益的损失时所应当承担的民事赔偿责任。缔约过失责任只有在合同尚未成立，或者虽然成立但因不符合法定的生效要件被确认为无效或被撤销时，才能发生。若合同已经有效成立，因一方当事人的过失而致他方损害，不适用缔约过失责任，因为它不是发生在合同订立过程，而是发生在合同有效成立后的情形。在合同有效成立的情形下，因一方当事人的过错而致他方损害，只能适用违约责任。本案合同因事实原因未成立，玉环县国土局应该对时间公司承担缔约过失责任。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条的规定，当事人增加变更诉讼请求或者提起反诉应当在举证期限内提出。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第328条第1款规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”本案中，时间公司在缔约阶段所发生的信赖利益的损失，要通过独立的赔偿请求予以保护，而在本案二审期间，虽然玉环县国土局同意承担缔约过失的赔偿责任，但时间公司直至二审庭审结束前仍坚持要求玉环县国土局承担继续履行合同或双倍返还保证金的责任，未就玉环县国土局缔约过失致其损失提出赔偿请求，根据不告不理原则，由于二审审理范围限于当事人的诉讼请求，且不能违反两审终审原则，故对此问题，二审法院不予审理。
四、关于善意相对人法律保护与国有土地使用权履行审批程序的问题
《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第4条第1款规定：“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或挂牌方式出让。”而玉环县国土局作为当地唯一代表国家出让国有土地的部门，在未经有权部门批准发布挂牌公告后又取消挂牌，按照常理，是不可能的事情。本案中时间公司作为善意相对人不存在过错，时间公司按照挂牌公告规定向玉环县土地储备中心汇入了2000万元保证金。2007年颁布的《物权法》已从立法层面正式确立了物权公示、公信原则。所谓公示，指物权的享有或变动，须依据法定的方式予以公开，使第三人能够了解物权的享有或变动的情况；公信，则指通过法定公示方法所公示的权利状态，即便公示的内容有误，如相对人合理信赖其为真实的权利状态，并与不动产登记权利人进行交易，则对此种信赖予以保护。法律明确赋予不动产物权登记的公示效力，目的就在于保护善意相对人的信赖利益与交易安全。根据此种法律精神，本案时间公司完全按照县国土局《挂牌出让公告》提供了“挂牌出让竞买报价单”，报价为5000万元，并且提交了保证金，其行为合理信赖县国土局处于真实的权利状态，作为善意相对人时间公司应该得到应有的法律保护。
关于土地使用权出让审批制度，根据《土地管理法》第44条第3款规定：“在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。”根据此条法律规定，诉争土地应由市、县人民政府批准。但浙江省人大常委会颁布的于2000年7月5日施行的《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第21条规定：“在已批准的农用地转用范围内和原有建设用地范围内，具体建设用地按照下列规定办理审批手续：（一）二公顷以下的建设项目用地，由县（市）人民政府土地行政管理部门审核，报同级人民政府批准，并报设区的市和省人民政府土地行政主管部门备案；（二）二公顷以上五公顷以下的建设项目用地，由设区的市人民政府土地行政主管部门审核，报同级人民政府批准，并报省人民政府土地行政主管部门备案；其中杭州、宁波两市人民政府可以批准二公顷以上六公顷以下的建设项目用地；（三）杭州、宁波两市六公顷以上、其他设区的市五公顷以上的建设项目用地，由省人民政府土地行政主管部门审核，报省人民政府批准。具体建设项目需要占用土地利用总体规划确定的国有未利用地的，按照前款规定办理审批手续。法律、行政法规另有规定的除外。”法院认为，由于讼争地块达25.9434公顷，依据上述规定，应报省政府批准。笔者的观点是：1.《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》中规定有除外条款“法律、行政法规另有规定的除外”，所以本案应适用法律即《土地管理法》的规定。2.按照法律位阶冲突解决原则，上位法优于下位法，下位法要服从于上位法，本案应遵循《土地管理法》的规定。所以，本案诉争土地应由市、县人民政府批准。