三、现代调解的新理念与新思维：从程序维度出发

从实体维度出发，现代调解具有诉讼所无可比拟的优越性。但现代法治不仅追求实体妥当性，更强调程序的现代性，程序公正被称为“法律的内在美德”。传统调解要洗脱“和稀泥”式、压迫式、封闭式的负面形象，还必须从程序维度进行规范化。

（一）当事人的程序主体性地位

当事人是纠纷的拥有者，也是纠纷的终结者，正所谓解铃还须系铃人。在现代调解理念中，调解的价值基础之一就是人的尊严受到尊重和重视。调解被认为是恰当地对待人之整体的纠纷解决办法。在诉讼程序中，法官具有更大的主动性，因为他从双方当事人那里接过了作出判断的责任。而在调解中，纠纷当事人自身就是要对其处境作出判断的“专家”，只有他自己才能提出最适合自己的解决办法。^[1]调解是当事人自负其责的最佳体现。当事人的这种程序主体性，表现之一就是，调解自愿。美国法学家富勒（Lon Fuller）将“调解的中心特征”界定为“令当事人重新认识彼此的能力，且该能力不是通过规范强迫他们这样做，而是帮助他们改变彼此间的态度和取向”^[2]。当事人自己处理自己的事务，是当事人对自己权利义务的处分权的体现，处分权的行使就要求必须是当事人自己的真实意愿。调解员应当告知当事人调解不得强制。对当事人而言，是否调解、是否达成调解协议均遵从当事人自愿，调解员必须在各方当事人都同意的情况下才能展开调解，调解员不能以任何形式强迫当事人接受调解方案、签署调解协议。

（二）调解程序的公正性

程序公正是看得见的公正。一般认为，程序公正主要体现诉讼程序中，调解程序似乎与程序公正没有太大关系。事实上，“一碗水端平”的程序公正能够对纠纷当事人之间的相互理解产生积极影响，促使当事人双方更好地澄清事实、理性面对纠纷，并且更好地吸纳不满，从心理层面上解决纠纷。因此，程序公正也被认为是调解的程序价值之一。^[3]对于调解程序公正性的认识，有学者认为，“是否重视程序公正、是否将正当的法律程序理念贯穿于调解过程之中，是现代型调解与传统型调解的分水岭。奉行程序的本位主义和程序优先主义是现代调解制度的基本诉求”^[4]。与对抗主义的诉讼程序不同的是，调解属于非讼程序，坚持的是非对抗性、非公开主义、职权探知主义。^[5]现代调解的基本程序原则主要包括，当事人地位平等，即避免调解当事人双方的力量失衡与压迫，在当事人之间存在严重力量失衡时，并不适宜采取调解方式解决纷争；调解员中立性，即调解人处于当事人利益之外，处于结构性中立的位置；调解的保密性，即当事人双方以及当事人与调解人之间都应该对调解中披露的事实保密，保密是调解人和当事人相互信任的基石，也是促进自由而坦率交涉的关键。

（三）调解合意的诱导机制

日本著名法学家棚濑孝雄认为，决定法制化社会下的调解在现实中位置和形象的最根本环境因素是，许多纠纷不能由审判处理却又期待着审判式处理的社会心理。因此，调解所采取的基本方向有两种：一是进行审判式的处理，使调解尽量保持与审判方式相近似的纠纷解决方向，即同向的调解；二是尽量寻求与审判制度不同的，调解自身所固有的处理，即异向的调解。棚濑孝雄据此将调解分为四种类型：判断型调解、交涉型调解、教化型调解与治疗型调解。在这个过程中，可能出现“合意的贫困化”，表现在三个方面：一是在判断型和教化型调解中，可能出现“合意”向“同意”变质，调解者作出的判断在调解程序中占据中心位置，当事人的“合意”成为对该判断的“同意”；二是在教化型和治疗型调解中，可能出现“合意”向“好意”变质，在“合意”之上增加了“消除对立和恢复友好关系”的额外负担；三是在交涉型调解中，可能出现当事人不能理性控制合意内容，可能出现从“合意”向“恣意”的变质。^[6]这种“合意贫困化”说明，调解过程中的合意无法完全纯化，而是一个从合意到决定的统一连续体。克服“合意的贫困化”，重要路径之一就是，充分发挥司法判例的指导功能和预测功能，使得当事人根据相类似的案例能够对裁判结果有一个大致的评估。“高和解率或调解率依赖于高质量的判例积淀，反映了当事人对可能的诉讼结果存在基本的预期”^[7]，这就是所谓“法律影响下的交涉”。

（四）调解主体的开放性

现代调解在西方社会被赋予了公民社会自治的价值诉求，在我国则置于“全民共建共治共享”的社会治理语境下。要实现这种社会治理理念，必然需要整合各类社会资源，充分调动各类主体的积极性，进而实现国家、社会、个人的共同参与、共同协作、共同治理。“共建共治共享”的理念充分契合了新时期社会纠纷解决的现实需要，通过充分吸收法院以外的各种社会力量这样一个目标的实现，必然呼吁调解主体的多元化，个人调解、社会组织调解、法院调解、律师调解、公证调解以及联合“大调解”都要求调解过程向全社会开放，从而形成包括人民调解、行业调解、商事调解、行政调解、司法调解、律师调解等形式的开放性调解体系。

注释

[1]参见雷磊：《德国的调解观念及启示》，载《法商研究》，2014（2）。

[2]Lon L．Fuller，“Mediation：Its Forms and Functions”，44S．Cal．L．Rev．325-326（1971）．

[3]参见雷磊：《德国的调解观念及启示》，载《法商研究》，2014（2）。

[4]汤唯建：《论中国调解制度的现代化转型》，载徐昕主编：《司法》，2010年卷。

[5]参见郝振江：《论我国法院调解与审判程序的分离》，载《暨南大学学报》（哲学社会科学版），2017（9）。

[6]参见［日］棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新、刘荣军译，北京，中国政法大学出版社2004年版，第55～73页。

[7]唐力：《诉讼合意诱导机制》，载《法商研究》，2016（4）。