中国调解的理念创新与机制重塑(新时代调解研究文丛(理论系列))
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一、中国调解体系的现状——单一的政策主导型调解

目前,除当事人自行和解之外,我国已构筑起以诉讼、调解、仲裁为主的多元纠纷解决机制体系,在调解机制当中,主要包括人民调解、行政调解和司法调解三大类。在市场经济高速发展的今天,为了解决各类日益增多的矛盾纠纷,实践部门不断推陈出新,从“三位一体大调解”到“三调联动”,再到“诉调对接”等,无不体现着实务部门和决策部门的智慧和对调解优势的重视。尽管调解机制样式繁多,但从整体上来看却同属于一种调解,即公权力深度介入和广泛干预的政策主导型调解。所谓政策主导型调解,即公权力机关基于国家的需要而发布政策、法令,自上而下推行的调解工作模式。形成这种模式的调解有其历史原因和合理性,与西方占主要地位的市场引导型调解相比有着明显的区别,尽管它在调解制度化的初期能够起到不可替代的作用,但伴随着我国进入社会转型期,仅仅靠这种政策主导型调解已经无力满足新时代的需求。

(一)政策主导型调解的特点

1.公权力机关是调解工作的推动者和执行者

在我国现阶段的调解体系中,包括党委、行政、司法在内的各公权力机关扮演着极其重要的角色。无论是人民调解、行政调解还是司法调解,其领导者、推动者、号召者均是各地方甚至中央的行政、司法机关,以及其他党政机关。这一点,从对调解或大调解的定义中即可窥见一斑。[1]尤其是人民调解,原本应由群众自治组织中的人民调解委员会开展,但在实践中却衍生出各种实际上被公权力机关架空的“创新模式”。值得思考的是,拥有几千年悠久历史的中国调解发展至今,是否只能在“党委、政府统一领导”“政法综合治理部门牵头协调”“司法行政部门业务指导”“调解中心具体运作”“各职能部门共同参与”下才能健康成长,发挥解纷作用?在法治建设不断深入的今天,既然调解作为一项与诉讼相异的解纷机制,且所针对的主要是体现当事人意思自治的民商事纠纷,那么公权力的强势介入是否符合调解的发展规律?

当然,由公权力机关推动和执行,有利于调解制度形成自上而下的完整的组织体系,并在基层得以迅速贯彻落实,还可以提供稳定的经费保障和各部门的通力支持,甚至可以借助国家强制力保证调解结果的执行。但是,公权力具有无限的扩张性,权力一旦得不到有效的监督制约,便极容易被滥用。在调解这一严重缺乏监督制约机制的领域,公权力的过多介入难免会出现调解人员“代替”当事人发声,甚至影响当事人行使诉权的现象。事实上,这在群体性事件、涉诉信访案件的调处当中已是屡见不鲜。

2.调解带有浓厚的行政色彩

在诉讼中,当事人和裁判者的地位是不平等的;但在调解中,调解员与当事人之间的地位则应是平等的,否则自愿性将成为空谈。然而,政策主导型调解使调解员往往表现出“为官者”的强势,以一个“权威人士”的角色出现在各方当事人面前,甚至有时会出现来自不同部门的“干部”齐聚一堂对“平民”当事人“做工作”的场景。这种行政化的调解场面不可能出现在市场引导型的商业调解当中,而只可能在政策主导型调解下有生存的空间。政策主导型调解的行政色彩主要表现如下。

首先,调解工作是调解员的一项行政任务。在宏观上,调解从一开始就被赋予了艰巨的政治任务,且较之其纠纷解决作用而言,政治意义显然更为政策制定者所重视。从微观角度来看,调解员主持调解工作成为一项具体的行政性任务,在各项考核指标(如调解结案量和协议履行率)的压力下,调解员往往只注重工作的数量,而无形中忽略纠纷解决的质量,难以为维护当事人合法权益服务。

其次,政策法令是调解员开展调解工作的依据。政策制定者基于维护社会稳定、化解社会矛盾冲突的需要,及其对调解制度本身的认识,制定出一系列政策,下达一系列命令,便构成了实务部门开展各种调解探索的依据,也是基层调解工作者的操作指南。由于基层调解员大都兼任公职,在调解工作中必然要服从这些政策法令。然而,调解与诉讼不同,后者以法律为准绳,但调解常以伦理道德、风俗习惯、行业惯例为依据。兼任公职的调解员常年受到行政执法思维的影响,将法律的刚性因素过多运用在调解中。另外,现实案件的复杂、多样要求调解机制具有灵活的应变能力,而具有普遍适用性的政策法令所固有的僵化将导致政策主导型调解出现困境。

再次,变相强制调解成为常态。调解员队伍的官僚化及其行政管理思维使调解当事人处于被管理对象的地位,而调解员变成了“调解官”。在调解中,“调解官”对当事人所具有的威慑力以及双方所掌握的不对称的法律知识、案件信息,都为强制或变相强制调解提供了条件。正如棚濑孝雄所言:“在调解者相对于当事者来说处于社会的上层,或者当事者在经济上对调解者有所依靠的情况下,调解者提出的调解方案对于当事者具有不可忽略的分量。”[2]这句话恰如其分地描述了政策主导型调解的关系构造。

3.当事人被简化为纠纷客体而缺乏主体性

调解与诉讼不同,调解具有强烈的主体间性。当事人的自愿原则本应在调解过程中得到首要且充分的尊重,但在现阶段的调解政策下,调解机制的运作大多致力于劝服当事人接受调解以及调解结果,而不是引导当事人自发地选择或寻求双赢的解纷之道。正如上文所说,在宏大的联动式调解机制下,多个公权力部门联合针对当事人“做工作”的现象并不鲜见。

在政策主导型调解体系下,调解是政策制定者借以维护社会稳定、化解社会矛盾的利器,是法院等纠纷解决主体借以减轻受案压力的分流良策,既是“减压阀”,也是“灭火器”。然而,将自身的合法权益系于调解成败的当事人对制度的期待如何呢?似乎当事人以及潜在当事人的声音总是那么微弱,其程序主体性并未得到充分彰显,当事人的意思自治和自愿原则也常常得不到保障。在这种公权力色彩浓厚的调解模式下,当事人及作为潜在的纠纷当事人的社会大众便被无形地对象化和符号化了。这也为今后调解协议自动履行率不高、矛盾冲突复发埋下了隐患。

4.调解文化传承和职业化建设步履艰难

我国目前基层调解的成果反映形式大多是诸如案结事了的数量、比例等指标,至于调解文化建设则无非是有几间独立的办公室或调解庭,布置成审判庭或圆桌会议的布局,墙上张贴诸如“劝和谣”之类的谚语等,以供上级领导下基层调研视察和新闻报道宣传之用。然而,真正的调解文化建设,如对调解经验技巧的规范总结与传承、对调解优越性的宣传与推广、对调解科学规律和原理的专业研究与教学等均未见成效。这也恰恰反映出在政策主导型调解下,调解工作不过是日常琐碎的行政任务之一,在达到指标要求,完成工作任务之后,调解员缺少投身调解事业、深入探索研究调解文化的热情与动力。

另外,政策主导型调解要求建立自上而下完整的调解组织体系,工作面铺得太广,在国家投入经费有限的情况下,许多基层人民调解组织出现调解员和经费都严重短缺的尴尬局面;在法院调解中,法官本身的职业要求与调解员的职业标准之间存在不可调和的紧张关系,学界对法院调解已有诸多反对之声。因而,调解员的遴选、执业标准、培训、奖惩、监管等职业化建设就处于难以起步的状态。

(二)政策主导型调解的形成过程和原因

调解作为一项民间纠纷解决机制,并非一开始就带有浓厚的行政色彩。我国政策主导型调解体系的形成经历过一个纠纷解决机制“行政化”的过程。例如在彝族聚居地区,就经历了从彝族传统“习俗调解”到社会主义“人民调解”的转变。[3]在改制为“为人民服务”的人民调解之前,当地居民自愿选择德高望重的“德古”根据习俗开展有偿调解,后因被认为“具有一定的缺陷”而被改造为“人民调解”——“德古调解”必须依法调解,遵循法律精神;不收取中间调解费,实行无偿调解,体现人民调解的服务性;改变以往“口头协议”的形式,调解成功后制作规范的调解文书,报乡调委会备案,依法进行案件回复。“德古调解”就是一个经典的民间纠纷调解行业“行政化”过程,由起初的粗放式私人有偿调解转变成了政策主导型调解。民间调解被“收编”,使得原始的、不规范的调解做法得以在形式上较为统一,剔除了适用野蛮落后习俗、容易对当事人法定权利造成侵害的做法,在普及国家法律法规的同时也可以为不同层次的社会成员提供网状的、廉价的、就近的纠纷解决方式。但是,这种“行政化”也使得经过历史沉淀而流传下来的民间传统调解规则、经验技巧、传承模式因服从于法律、政策的调整而逐渐消失。

究其原因,政策主导型调解体系的形成是由多方面因素促成的。

首先,政策主导型调解是国家对贯彻政令、强化社会控制和维持社会稳定的需要。我国是一个疆域辽阔的多民族大国,人口众多,且各地发展不平衡,普及、贯彻法律政策困难重重,因此,在我国加强党的领导是法治建设的最根本保证。党委发挥着总揽全局、协调各方的核心作用,中央主导的政治优势和各级党委的积极推动,正是我国基层自治调解尤其是人民调解发挥实效的关键。在“党政主导一盘棋”的政治体制下,国家制定的法律、法规、政策命令要想得到落实,其前提就是通过有效的渠道宣传、解释、执行这些政令,而分布广泛的村、居委会以及工矿企业恰恰处于政令贯彻的网状末梢,纠纷发生后,将国家制定的法律政策通过设立在这些网状末梢的调解组织加以宣传、解释,并适用于矛盾纠纷的解决,无疑是最佳途径。

同时,村、居委会和工矿企业是社会控制的最小单位,在这些基层社会生活中维持普遍的和谐与稳定,也是实现整个社会和谐稳定的基础。政策主导型调解体系可以帮助国家实现对基层的矛盾冲突进行及时控制、处理,能够在最大范围维持基层社会的稳定,使矛盾纠纷消化在社会管理的最末端。这一点在人民调解中体现得最为明显,尽管人民调解委员会是依法设立的调解民间纠纷的群众性组织,但由于其一般根据行政区划设立在村委会、居委会,其产生方式、组织结构、指导机构、经费来源等都受到明显的行政性影响,与行政层级具有高度一致性。

其次,政策主导型调解适应了乡村型社会结构对纠纷解决的需求。长期以来,我国的社会一直都是一个以农村人口为主的乡村型社会,其社会关系主要是由熟人关系构成的。在熟人社会下,调解较之其他纠纷解决机制具有明显的优势是因为伦理道德和本地习俗构成了解决矛盾纠纷的权威来源。同时,熟人社会下,调解员的个人威望和品格魅力能够对纠纷的解决产生重要作用。与城市化的陌生人社会不同,乡村型社会的矛盾纠纷类型和数量也较为稳定,这些条件对于资源有限的公权力介入型调解发挥作用都是十分有利的。然而,纠纷类型的相对固定和数量的稳定反过来又会导致调解员的工作不必追求精细化和专业化,在服务质量的提升上也将缺乏动力。

另外,以公权力为主导也是推动调解的制度化和规范化所要求的。无论是在美国后来居上的ADR还是我国的各类调解联动机制,为法院面临的“诉讼爆炸”减压、分流,均是调解的一项重要职能。然而,在调解制度化和规范化的初期,要想使习惯于将纠纷诉诸法院的当事人和社会大众走入调解程序而不是涌入法院,则只能由国家通过政策法令进行宏观调控、大力宣传和倡导来实现。其实即使是美国的ADR,如果单纯由社会力量推动而不是获得法院、联邦政府及大多数州政府支持的话,也很难形成今天蓬勃发展的势头。因此,政策主导型调解具有市场引导型调解所不具备的优势。

尽管政策主导型调解在相当长的时期内都会发挥卓有成效的功能,但随着我国法治建设、市场经济建设的不断推进,社会正在加速转型,公权力主导下的调解作为一只带有宏观调控性质的“看得见的手”,同样要迎接各方面的挑战。如果仍坚持以政策为主导,任由公权力过度介入的话,我国的调解制度势必难以适应新时期纠纷解决的需要,甚至可能在国际化的调解领域逐渐丧失话语权。


注释

[1]参见章武生:《论我国大调解机制的构建——兼析大调解与ADR的关系》,载《法商研究》,2007(6)。

[2][日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新、刘荣军译,北京,中国政法大学出版社2004年版,第13页。

[3]参见杨军、杨建昆:《“德古”调解 峨边经验彝区推广》,载《四川法制报》,2011-11-10。