三、他山之石：美国调解制度的启示
在世界范围内，ADR较为发达和成熟的国家不在少数，我们之所以选择美国调解体系作为参考，并非否认其他国家和地区的制度对我国的借鉴价值，而是基于美国调解模式已经形成了一套完整的教学、理论和实践体系，且近年来多次向我国输入其先进的、体系完整的调解理念和技能，对象包括最高法院在内的决策部门、笔者所在单位在内的多家科研院所、基层人民调解员在内的许多调解工作者。作为调解发源地——中国的学者和实务界人士，往往起初对美国调解文化的输入抱着怀疑和不屑的心态，但随着各类培训、交流的深入，却越来越肯定大洋彼岸的同行们所带来的这套经验、理念及其对我国的借鉴价值。
（一）美国的多元调解体系
在美国，调解并非从一开始就得到认同，该制度之所以得到美国社会和司法的认可、支持乃至倡导，并不断发展繁荣，关键在于调解具备当事人自我解纷的机制，当事人能够在纠纷解决中发挥更积极的主体性作用。在美国，调解经历了如下标志性发展阶段：（1）20世纪初期为解决劳工运动造成的社会动荡，联邦政府设置了特别劳工调解员，至1947年成立联邦调解服务局（Federal Mediation and Conciliation Service）专门调处劳资纠纷，劳资调解便是现代美国调解制度的雏形；（2）20世纪60年代，借鉴前者的调解经验，调解成为解决监狱暴乱的替代方式；（3）80年代，商界和法律界开始运用早期ADR来解决商事纠纷，并成立了争端解决CPR国际协会（Center for Public Research），承诺涉及其会员的纠纷在诉前优先使用ADR，与此同时，调解成为被认可的职业；（4）到了90年代，联邦政府立法规定联邦机构要运用ADR解决与市民之间的纠纷，最常用的办法之一就是调解；（5）进入21世纪，各州法院都有某种形式的调解，当事人可以选择调解以替代诉讼，并且发展出很多不同的模式。而对于特定类型的纠纷，例如涉及离婚或监护权案件，调解已成为一种主要的纠纷解决方式。[1]
今天美国调解体系是多元的，各种政府的或民间的、无偿的或商业的、法院的或法院转接的调解项目生机勃勃，而同我国形式较为相似、理念和技巧却颇具参考意义的主要有三类。[2]
第一类是社区调解。美国的社区调解类似于我国的人民调解，是为社区[3]内的市民提供的一种公共服务，其调解员大多是来自法学院、律师界、仲裁机构、退休法官等的志愿者，他们无偿地提供纠纷解决服务。美国全国各地都有很多这种非政府、非营利的民间社区调解机构。社区调解除了提供纠纷解决服务，还可以作为调解新手实习训练的重要平台，因此，调解工作经常由两名调解员联合进行。
在美国，不论是哪一类的调解，都会特别强调自愿原则并且贯穿始终，当事人可以根据自己的自由意志随时申请停止调解，可以随时对调解员的中立性提出质疑而决定更换调解员或放弃调解，不必担心不继续接受调解会面临不利判决。同时，保持中立和恪守保密原则也是对调解员最起码的职业道德要求，尽管社区调解机构会直接指派调解员，当事人对由谁担任调解员一般不具有选择权，但假如对于某调解员的中立性有怀疑的话，就可以申请更换。由于社区调解员既不是法官，也非政府公职人员，手中没有公权力，因而只要当事人认为调解员不够中立，或具有欺骗性，完全可以直接要求更换调解员或拒绝调解，至于理由则与调解的整个过程一样都属于保密事项，且这种更换调解员或放弃调解的行为并不会给当事人带来任何不利影响。另外，类似于我国人民调解中多方力量联合给当事人“做工作”的场面也不可能上演。
社区调解的结案方式一般不以合约的形式达成协议，而是称为“谅解备忘录”，即双方基于诚信和道义作出一个不受法律约束的承诺，若想使这种“谅解备忘录”具有法律效力，就必须到法院寻求民事司法确认。
第二类是法院附设调解。法院附设调解的调解员有的来自法院里的工作人员，有的则与得到法院认可的民间调解组织合作。但与我国法院调解不同的是，美国法院附设调解的调解员通常都不是审理同一案件的法官，这主要是基于法官中立性的考量。在法院附设调解当中，法院设有调解员名册以供指派给当事人，并且必须确保指派给当事人的调解员符合中立性原则，同时对此设有相应的监督机制，确保调解员不会徇私舞弊、偏袒一方。例如，当事人在发现调解员有偏见、不中立，甚至显然未经过培训时可以向法院的投诉部门或专司调解监督的法官提出。如果某调解员被多次投诉，就会受到相应处理，例如从调解员名册中除名。
很多州法院还会与各种民间调解机构合作，将诉至法院但适于调解的案件交由社会上的调解组织进行调解，达成的调解协议就成为一个具有法律效力的合同，当事人只需按照所签署的协议条款履行即可，不必再回到法庭。但法院对于涉及公共利益，如未成年人抚养权的案件，即使达成协议也必须再到法院接受司法审查。如果当事人一方不履行调解协议或履行违约，对方当事人诉至法院后，法院只需审查该协议的形式是否合法，例如当事人是否遭受威胁，是否有精神障碍等。经审查合法的调解协议一般都会得到法院的支持，判决当事人履行协议。
第三类是营利的商业性私人调解机构，例如赫赫有名的JAMS公司[4]，这些调解公司的主要服务对象是有财政能力、能够负担调解费用的公司和个人。这种营利性质的调解机构将调解服务还原为一种商品参与市场竞争，由市场规律引导其发展，当事人作为调解服务的对象——顾客或消费者，享有高度的主体性和自愿性。由于美国正陷入诉讼爆炸的窘境，而诉讼迟延及高昂的诉讼成本越发使得商业调解具有“比较优势”，例如调解坚持自愿、保密、高效、低廉、双赢的原则，高度契合当事人，尤其是商业领域的当事人的需求。因此，商事调解在美国呈现出一派繁荣景象，很多调解员的收入甚至一度超过了同属有偿法律服务行业的律师。[5]
值得我们借鉴的是，将调解还原为一种法律商品或服务，将“顾客就是上帝”的信条渗透在为当事人提供优质的纠纷解决服务之中，其实并非商业调解所独有，这种市场引导型的调解理念可以说贯穿于包括社区调解和法院转接调解项目在内的整个美国调解体系，这可能源于美国高度发达的商品经济和契约文化。而在我国政策主导型调解体系中，最缺乏的恰恰是这种服务型调解精神和理念，如果将其与我国的服务型政府、社会管理创新等理念相融合，则调解现有的种种弊端将得以根除。
（二）美国调解的运行特点：市场引导型
1．当事人的程序主体地位充分彰显，使调解更具吸引力
美国是一个强调尊重个体的社会，其调解制度也都把当事人的自愿性作为首要原则。尤其是在以营利为目的的商业调解中，当事人是调解服务的消费者，是“被视为上帝的顾客”，承认和尊重当事人在调解中的主体地位，无疑是赢得当事人信任的基础。因此，当事人及其律师可以选择是否接受调解，也可以选择具体由哪位调解员来调解。
尊重当事人的主体地位最重要的表现是，面对发生纠纷的各方当事人，调解员通常不会做劝说、说服、建议如何解决的工作，而是从不同的角度，运用包括法学、心理学、社会学等在内的各种技巧，甚至借助调解场地、玩笑、游戏，引导当事人从愤怒和抵触中释怀，自发地朝着有益于纠纷解决的方向思考。大部分调解员就连调解方案都不会主动提出，而是引导双方当事人一步步地自行思考出尽可能多且合理的纠纷解决方案。这种致力于促使当事人进行对话，引导当事人自发解决纠纷，调解员担任消极中立的“帮助者”的做法，对事后调解协议的履行具有十分关键的作用：因为整个调解过程和调解协议都最大程度地体现了双方当事人真正的自由意思，而非来自调解员绞尽脑汁的各种理由和说服手段。
对当事人的尊重还体现在恪守保密原则。很多前来调解的案件都是公司之间的合同纠纷，或者个人之间的名誉或者经济矛盾，当事人之所以选择调解而非诉讼，一个很重要的考虑就是出于对商业秘密、个人隐私及良好信誉的维护。在美国，调解员对保密性原则的坚守近乎绝对化，例如，在调解中如果有一方当事人不愿继续接受调解，那么对于是谁提出终止调解也属于保密事项；再如，调解员拥有严格的拒证权，调解员参与某一案件的调解之后，在涉及该案件的其他任何法律程序中，都有权拒绝作证。当然，近年来，美国针对一些极端情形，也为保密原则设定了例外。严格恪守保密原则能使当事人对调解员建立充分的信任，使当事人感受到调解在保护隐私密码方面较之诉讼更加“安全”。事实上，调解一旦成为当事人的“信息安全港”，便会吸引更多的纠纷诉诸调解而非其他解纷机制。
因此，很多时候，与其说当事人是“接受调解”，不如说是当事人经过权衡后“选购”了“综合性价比”较高的调解服务来为其解决纠纷、维护权益。
2．调解市场的繁荣原动力在于各方利益的统一
我国的政策主导型调解体系得以构建和广泛推行，主要依赖于国家强制力的宏观调控，而美国“调解市场”，尤其是商业调解的繁荣则主要得益于市场经济规律的作用，以及调解制度各方主体对经济利益的追求。对于当事人而言，选择调解而非诉讼，本身就是对纠纷解决成本利益考量的结果，经常性的诉讼迟延和高昂的经济成本是当今各国司法所面临的困境。而调解恰恰是一种低成本的纠纷解决机制。不仅如此，由于诉讼主要是将现有的利益进行分配，是一个“切分蛋糕”的过程，加之受陪审和证据制度的影响，判决结果常常难以实现实质正义；而调解的过程通常会涉及很多诉讼中不可能涉及，却又与纠纷的产生和解决密切相关的因素，并且调解致力于构建和谐的关系，为双方创造更多的价值，而不仅仅是分配所剩有限的利益。这样一来，调解具有诉讼所不可能具备的“保值”甚至“增值”的优越性。追求更多、更为长远的利益对双方当事人而言，显然比坚持眼前的“形式上的公平”更具吸引力，调解，尤其是商业调解也就由此而吸引了越来越多的“顾客”，在纠纷发生后第一时间选择调解而非诉讼。
由于能够为当事人降低成本，甚至可能将“蛋糕”做大，使利益增值，因而满足了当事人对利益的追求；反过来，当事人信任并愿意接受调解，就使得调解机构“生意兴隆”，其自身营利也得以实现；调解发挥作用越大，纠纷解决效果越好，法院的受案压力就越小，国家的秩序就越能得到稳定。这样一来，当事人、调解机构和国家、法院等多方的利益实现了宏观上的良性增长。
与此同时，调解组织之间、调解员之间也会形成竞争关系，优秀的调解员和调解公司因能提供更为优质的调解服务，便通过优胜劣汰的市场规律脱颖而出，得以在调解的专业性和职业化领域开展更加深入的探索和实践，反过来又促进了调解整个行业的进步。
3．市场引导型调解有助于调解的专业化和职业化
或许正是基于对利润的追求，调解的专业性和职业化越来越受到美国调解实务界和研究人员的重视。在美国，尽管对调解员的职业资格和培训尚无全国统一的规范，但每个州或每个法院都确立了大体相似的规则。有的法院在某个特定的调解案件中会要求调解员具备相关的专业背景。例如在家事法庭，首席法官可能要求负责处理这些家事纠纷的调解员有家事法的从业背景或从事社工的经验。
担任调解员目前并不需要获得专业的许可，通常也没有专业认证考试和统一的培训内容。一般来说，经过40个小时的基本培训就可以担任调解员，但经验的积累和调解员个人的知名度对于其开展调解业务至关重要。调解员的培训机制尚不完善，但对调解员却有着与其他法律职业群体不同的要求，例如，当退休的法官进入类似JAMS的私人调解公司做调解员之前，公司的首要工作之一就是对这些资深法官进行调解培训，帮助他们从法官的审判思维转换为调解员的思维方式。[6]可见，在美国，调解员有着强烈的职业化意识，他们致力于建立不同于律师、法官的独有的价值和职业标准。
4．大力发展商业调解带动了调解文化的繁荣
正如前文所述，商业调解在美国的发展可谓繁荣。由于从事商业调解是一种以营利为目的的市场行为，市场的流动性以及强强合并使得调解人才具有较强的流动性，同时使不同的调解经验和技巧得以传承和扩散。为了实现最大的营利，调解机构需要充足的调解员队伍，这就要求资深调解员将积累的调解经验传授给新招募的调解员。与我国政策主导型调解下的经验总结和传承情况不同，美国的商业调解使得调解经验和技巧得以积极地复制和扩展，并不断改良、提升。
另外，由于调解市场的繁荣，调解学已经成为一些法学院的必修课和很多法学院的选修课，甚至在中小学也开设了调解技巧的培训课程。大学调解课程一般为一个学期，每周上一、二次课。美国法学院的调解课程实践性很强，调解培训师大多在各种调解机构兼任调解员，有着丰富的实战经验，在这种教学环境下，很多年轻的法学院学生毕业后的就业取向就是加入知名调解机构。
美国学界关于调解的科学研究可谓广泛而精深，与我国仍然停留在为什么调解、要不要调解、由谁来调解等浅层次问题不同，美国的调解研究集中于对调解职业道德、保密原则及其例外、法院附设调解下法官的中立性问题、调解与心理学交叉问题、脑神经科学对调解的影响等纵深方向、交叉学科的问题。可见，美国调解研究的精细化程度已远远超过作为调解发源地的中国。
（三）市场引导型调解对我国的启示
首先，市场引导型调解可以为调解的健康有序发展提供不竭的动力。社会转型对纠纷解决提出的要求不仅包括建立充足的解决机制和手段，还包括纠纷解决机制的健康有序发展。也就是说，纠纷解决机制的构建必须符合其内在规律和原理。调解原本就是一种与诉讼相区别的社会救济机制，主要是为了解决当事人之间的私人争议而设，当事人的主体性地位必须得到充分尊重。市场引导型调解一改政策主导型调解的行政干预做法，强调当事人自身在解决其纠纷中的主观能动性的发挥，使纠纷最大程度上依照当事人的意愿得以解决，是一种更为彻底的“案结事了”。通过市场引导型调解达成的调解协议更容易得到履行，也能够形成新的和谐的社会关系。同时，根据市场对调解类型、数量的需求，可以调整调解服务市场的发展方向，避免公权力过度干预造成的资源浪费和盲目性。
其次，市场引导型调解满足了社会转型期对纠纷解决机制的多元价值需求。有需求就有市场，市场引导型调解的发展程度和专业化进程基本上是根据社会纠纷的需求而相应跟进的。当政策制定者尚未看到纠纷呈现出的新形势和新需求，或者来不及制定普遍性规范的时候，市场引导型调解则早已“闻风而动”，探索出与之相适应的调解机制。例如，针对电子商务纠纷出现的ODR在线争端解决机制起初便是由一些私人创办经营的网站根据网络时代对纠纷解决的新需求探索尝试的。[7]如果完全靠政府制定政策法规来推动，恐怕要产生相当大的滞后性。此外，市场引导型调解的包容性和开放性，又允许法院、仲裁等机制与调解相对接，开发适用于不同案件情形的调解形式。
再次，市场引导型调解符合现代调解理念。市场引导型调解最核心的理念在于对当事人主体性的尊重，强调引导当事人自发的谋求和谐解纷之道，发挥其个人意志在调解中的关键作用，而不是把调解的责任放在调解员的说服本领和手段上。由于当事人就是调解服务的消费者，调解必须坚持中立性、自愿性和保密性的原则，抱着服务而不是管理和控制的态度对待处于纠纷中的当事人，以便获得当事人的认同和信赖，唯此调解机构才能增大营利。
最后，市场引导型调解不排斥必要的政策规范。正如市场经济的建立和发展并不排斥国家的宏观调控，市场引导型调解本身也需要司法部门的支持，以及在必要的时候接受政策、法律的规范。例如，任何调解都不得违反法律的强制性规定，不得侵犯公共利益，不得侵害他人的合法权益；商业性调解机构的营业活动应当遵守有关市场竞争、法人治理的相关规定；对于涉及诸如未成年人保护、弱势群体权益等公共秩序和利益处分的案件，应当由法院强制审查等。
注释
[1]参见［美］詹姆斯·E．麦桂尔、陈子豪、吴瑞卿：《和为贵：美国调解与替代诉讼纠纷解决方案（英汉对照）》，北京，法律出版社2011年版，第7～8页。
[2]参见廖永安：《如何当好调解员：中美调解培训启示录》，湘潭，湘潭大学出版社2012年版，第22页。
[3]美国的社区是指那些由具有共同价值取向的同质人口组成的，是关系密切、出入为友、守望相助、疾病相抚、富于同情味的社会关系和社会团体。人们加入这一团体不是有目的的选择，而是自然形成的结果。把人们联系在一起的是共同利益和共同目标，以及亲戚、邻里、朋友等血缘或地缘的纽带。可以说，美国的社区就是一个熟人关系为主的社会圈。参见谢芳：《美国社区》，北京，中国社会出版社2004年版，第8页。
[4]JAMS是美国最大的一家替代性纠纷解决∕诉讼外纠纷解决（ADR）的私营服务机构，成立于1979年，在全美有23个纠纷解决中心。该机构现在的负责人是詹姆斯·E．麦桂尔（James E．McGuire）。参见李政：《ADR视野下私人调解的程序和效力——以美国JAMS公司为例》，载《法学杂志》，2009（11）。
[5]例如前述JAMS公司的詹姆斯·E．麦桂尔的调解收费高达每小时600美元。参见廖永安：《如何当好调解员：中美调解培训启示录》，湘潭，湘潭大学出版社2012年版，第105页。
[6]参见廖永安：《如何当好调解员：中美调解培训启示录》，湘潭，湘潭大学出版社2012年版，第110页。
[7]参见祝磊：《在线争端解决机制初探》，载《求索》，2003（1）。