第一章　主观权利的一般理论在民法总论当中的核心地位

在历史上，民法总论和民法分论的区分理论并不是一蹴而就的，它是经过长期且缓慢的发展过程之后才最终得以确立的。总的说来，在公元前8世纪—公元6世纪，罗马法当中并不存在民法总论和民法分论的区分理论，因为作为两部著名的民法教科书，盖尤斯的《法学阶梯》（Institutes De Gaïus）或者查士丁尼皇帝的《法学阶梯》均没有采取将民法的所有内容分为两大组成部分即总论和分论的做法，而是采取了将民法的所有内容分为三大组成部分即人法、物法和诉讼法的做法。⁽¹⁾

随着罗马帝国的坍塌，在公元6—11世纪之间，罗马法几乎完全从人们的视野当中消失，几乎没有任何学者对罗马法感兴趣，更没有人对罗马法进行研究。因为人们的兴趣完全被教会法所盘踞。⁽²⁾由于罗马法完全从人们的记忆当中消散，因此，在这一时期，民法当中不存在民法总论和民法分论的区分理论。1075年，随着查士丁尼皇帝《学说汇纂》（即《潘德克吞》）的发现（La découverte du Digestie），罗马法再一次进入人们的视野，民法学者开始逐渐关注和研究罗马法，并最终促成了罗马法在12—16世纪的复兴。⁽³⁾

在12—15世纪，为了在大学从事罗马法的教学和研究活动，意大利民法学者开始对查士丁尼皇帝的《民法大全》（Corpus Iuris Civilis）做出解释、说明、评论甚至批评，并因此形成了这一时期两个著名的法学两派即12世纪的注释法学派（l'École des Glossateurs）⁽⁴⁾和1 3—1 5世纪的后注释法学派（l'École des postglossateurs）。⁽⁵⁾

除了意大利开始传播和继受罗马法的理论之外，从12世纪中期开始，法国民法学者也开始在法国传播和继受罗马法，即便此种传播和继受受到了当时王权或者皇权的抵挡，但是，法国当时的一些大学仍然开设罗马法课程并且讲授罗马法。⁽⁶⁾到了16世纪，法国人在研究和继受罗马法方面一跃超越意大利，因为在16世纪，法国出现了以研究罗马法为己任的、影响深远的著名法学流派即经典人文主义学派（L’Humanisme classique la théorie des humaniste classique），他们采取经典人文主义的方法研究罗马法。⁽⁷⁾

基于研究方法的差异，法国16世纪的经典人文主义学派又分为两个不同的流派，这就是以Guillaume Budé（1467—1540）和Jacques Cujas (1522—1590）为代表的历史法学派（l'École historique）⁽⁸⁾和以Hugo Donellus (1527—1591）、François Le Douaren （1509—1559）和Francois Hotman (1524—1590）为代表的罗马法应用法学派（l'École du droit romain appliqué）。⁽⁹⁾

无论是意大利的注释法学派、后注释法学派，还是法国的历史法学派和罗马法应用法学派，他们均没有提出民法总论和民法分论的区分理论。虽然法国16世纪的经典人文主义学派为后世民法学者提出民法总论和民法分论的区分理论提供了一定的契机，⁽¹⁰⁾尤其是，法国16世纪的历史法学派对在19世纪初期提出民法总论和民法分论区分理论的德国历史法学派产生了重大影响。⁽¹¹⁾在17世纪和18世纪，虽然少数民法学者试图在罗马法的基础上打造出民法的一般理论和一般制度，但是，他们也仅仅打造出民法总论和民法分论区分理论的雏形。⁽¹²⁾

在16世纪之前，同意大利和法国相比，德国在两个方面落后于其他国家：其一，在继受罗马法方面，德国落后于其他西欧国家，因为其他西欧国家早在16世纪之前就已经继受了罗马法，而德国直到16世纪才完成罗马法的继受任务。⁽¹³⁾其二，在大学的出现方面，德国也落后于其他西欧国家，因为其他西欧国家早在12—14世纪就已经开始大量建立大学，而德国一直到15世纪才开始大量建立大学。⁽¹⁴⁾不过，从16世纪开始，德国不仅在这两个领域赶上了其他西欧国家，而且在罗马法的继受方面甚至远远超过了其他西欧国家。⁽¹⁵⁾

在19世纪，德国民法学界出现了两个著名的法学流派即历史法学派和潘德克吞学派，其中的历史法学派以Gustave Hugo (1764—1844）和Friedrich Carl von Savigny （1779—1861）等人为核心人物，⁽¹⁶⁾而其中的潘德克吞学派则以Georg Friedrich Puchta （1798—1846）和Bernhard Windscheid (1817—1892）等人作为代表人物。⁽¹⁷⁾虽然人们在民法史上明确区分历史法学派和潘德克吞学派，认为无论是从产生的时期、关于法律渊源的看法还是从其他方面，这两个著名的法学流派之间均存在重大差异，但实际上，在大多数情况下，它们之间并没有实质性的、根本的差异。因为一方面，它们均是以查士丁尼皇帝的《民法大全》作为研究对象，尤其是以其中的《潘德克吞》作为研究对象，另一方面，它们均将罗马法视为德国民法的渊源。因为这样的原因，同一个民法学者有时既被视为历史法学派的代表人物，也被视为潘德克吞学派的代表人物。⁽¹⁸⁾

不过，在少数问题上，它们之间仍然存在重大差异，其中的一个重大差异是，虽然历史法学派和潘德克吞学派均承认民法总论和民法分论的区分理论，但是，历史法学派采取了以法律关系的一般理论作为基础和核心的民法总论，而潘德克吞学派则采取了以主观权利的一般理论作为基础和核心的民法总论。

在民法上，我们今时今日所熟知的民法总论和民法分论的区分理论是由德国19世纪初期的著名民法学者、历史法学派和潘德克吞学派的代表人物之一、德国慕尼黑大学和柏林大学的罗马法教授Puchta在19世纪初期首次提出来的。在1838年的《潘德克吞法教程》当中，Puchta史无前例地采取了将民法的所有内容分为总论和分论的做法，认为除了具有具体理论和具体制度之外，民法当中还存在一般理论和一般制度，其中的具体理论、具体制度就是民法分论，而其中的一般理论、一般制度则是民法总论。

Puchta的此种做法影响巨大、深远，因为，受他的此种做法的影响，除了德国立法者在1896年的《德国民法典》当中采取了民法总则和民法分则的区分理论之外，⁽¹⁹⁾除了德国19世纪初期和中后期的民法学者广泛采取此种区分理论之外，其它大陆法系国家的民法学者也在19世纪末期20世纪初期主张此种理论，包括瑞士民法学者、比利时民法学者、俄罗斯和苏联的民法学者。⁽²⁰⁾在1840—1849年出版的八卷本的《现代罗马法制度》即《罗马法专论》当中，Savigny就采取了Puchta的理论，将民法的所有内容分为总论和分论两大部分。⁽²¹⁾

虽然Puchta和Savigny均在19世纪初期采取了区分民法总论和民法分论的做法，但是，在主张民法总论和民法分论的区分理论时，他们之间仍然存在重大的差异，主要表现在两个方面：其一，Puchta将人格权视为一种独立的主观权利，而Savigny则不同，他完全否定人格权的存在，认为人格权并不是一种真正的主观权利。⁽²²⁾其二，Puchta将客观法律和主观权利作为民法总论的两大核心内容，而Savigny则不同，他将客观法律和法律关系视为民法总论的两大核心内容。换言之，Puchta建立了以主观权利的一般理论作为基础和核心的民法总论，而Savigny则建立了以法律关系的一般理论作为基础和核心的民法总论。

在第一卷的《罗马法专论》⁽²³⁾当中，Savigny对法律关系（des rapports de droit）的定义、法律关系的构成因素和法律关系的类型做出了详细的讨论。在第三卷的《罗马法专论》⁽²⁴⁾当中，Savigny对法律关系产生的原因（l'origine des rapports de droit）做出了详细的讨论。通过这样的方式，他打造了以法律关系的一般理论作为基础和核心的民法总论。⁽²⁵⁾

在分别打造出以主观权利的一般理论和法律关系的一般理论作为核心内容的民法总论之后，Puchta的主观权利理论在20世纪之前所产生的影响力极为有限，因为几乎没有民法学者采取他的做法，将主观权利视为民法总论的核心内容。而Savigny打造的法律关系理论则不同，在19世纪末期和20世纪初期，除了获得了德国民法学者的广泛承认之外，他的理论也获得了包括法国民法学者在内的其他国家的民法学者的支持，并因此成为当时的主流学说。⁽²⁶⁾

不过，在19世纪，并非所有民法学者均不采用Puchta在19世纪初期所主张的以主观权利作为基础和核心的民法总论，受其影响，除了像他那样主张民法总论和民法分论的区分理论之外，少数民法学者也像他那样将主观权利视为民法总论的基础和核心，其中最著名的民法学者属于Bernhard Windscheid。

从20世纪初期开始，Puchta的主观权利理论迎来了柳暗花明的时刻，因为，受其影响，法国民法学者普遍放弃了法律关系的一般理论而改采主观权利的一般理论。在今时今日，除了法国民法学者普遍采取了以主观权利为基础和核心的民法总论之外，我国《民法总则》实质上也采取了此种以主观权利为基础和核心的民法总则，即便我国《民法总则》第二条仍然将民事法律关系作为民法的调整对象而没有将主观权利作为民法的调整对象；因为主观权利的一般理论具有民事法律关系的一般理论所不具有的优越性，因此，我国民法学者也应当放弃以民事法律关系的一般理论作为基础和核心的民法总论，并且以主观权利的一般理论取而代之。