
第三节 工程索赔
索赔是工程承包合同履行中,当事人一方因对方不履行或不完全履行既定的义务,或者由于对方的行为使权利人受到损失时,要求对方补偿损失的权利。所以从理论上讲,索赔是双方面的,不仅承包人可以向发包人索赔,发包人同样也可以向承包人索赔。索赔是工程承包中经常发生并随处可见的正常现象。由于施工现场条件、气候条件的变化,施工进度的变化以及合同条款、规范和施工图纸的变更、差异、延误等因素的影响,使得工程承包中不可避免地出现索赔,进而导致项目的工程造价发生变化。因此,对索赔的控制将是建设工程施工阶段造价控制的重要手段。
一、工程索赔的起因和分类
(一)索赔的起因
引起索赔的原因是多种多样的,有的是发包人违约或监理人的不当行为引起的,也有的是现场条件、工程变更、有关政策和法令变更等引起的。
1.发包人违约
发包人违约常常表现为发包人或监理人未能按合同规定为承包人提供得以顺利施工的条件。《公路工程标准施工招标文件》通用合同条款有以下约定:
(1)发包人未能按合同约定支付预付款或合同价款,或拖延、拒绝批准付款申请和支付凭证,导致付款延误的。
(2)发包人原因造成停工的。
(3)监理人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示,导致承包人无法复工的。
(4)发包人无法继续履行且明确表示不履行或实质上已停止履行合同的。
(5)发包人不履行合同约定的其他义务的。
2.合同缺陷
合同缺陷常常表现为合同文件规定不严谨,甚至出现前后矛盾。合同中的遗漏或错误不仅包括商务条款中的缺陷,也包括技术规范和图纸中的缺陷。在这种情况下,监理人有权做出解释,但如果承包人执行监理人的解释后引起成本增加或工期延长,则承包人可以为此提出索赔,监理人应给予证明,发包人应给予补偿。一般情况下,发包人作为合同起草人,要对合同中的缺陷负责,除非其中有非常明显的含糊表达或其他缺陷,根据法律可以推定承包人有义务在投标前发现并及时向发包人指出的。
3.不利物质条件
不利物质条件通常是指承包人在施工现场遇到的不可预见的自然物质条件、非自然的物质障碍和污染物,包括地下和水文条件,但不包括气候条件。合同中一般约定:承包人遇到不利物质条件时,应采取适应不利物质条件的合理措施继续施工,并通知监理人。监理人发出指示,指示构成变更的,按有关变更的约定处理。监理人没有发出指示的,承包人因采取合理措施而增加的费用和工期延误,由发包人承担。监理人发出的指示不构成变更时,承包人因采取合理措施而增加的费用和工期延误,也应由发包人承担。
4.工程变更
工程变更常常表现为设计变更、施工方法变更、追加或取消某些工作、合同规定的其他变更等。这些变更可以由发包人、工程师或承包人提出。工程变更是指在原合同范围内的变更,即为承包人意料之中的变更,否则承包人可以拒绝。其判断标准是:变更是否与原工程有关,是否是为了实现工程合同的总目标。工程变更与索赔有密切的关系。在实际工作中,可以把工程变更分为变更及相应的索赔两个部分,即把事先可以确定费用、双方签订了变更令的变更归入“工程变更”办理。把变更当时无法预知的费用或双方没有达成一致的变更价格,事后再由承包人以索赔形式提出补偿要求的变更归入“索赔”办理。事实上,合同中也做出规定,如果对于一项变更,监理人和承包人之间无法对其估价取得一致意见,则将监理人决定的价格列入“工程变更”,剩余差额待承包人以索赔的形式提出后再按索赔进行处理。
5.国家政策及法律、法令变更
国家政策及法律、法令变更,通常是指直接影响到工程造价的某些法律、法令的变更,如限制进口、外汇管制或税收及其他收费标准的提高。国家的政策和法律、法令是承包人投标时编制报价的重要依据之一。通常合同都规定:投标截止日期之前的第28天以后,如果工程所在国法律或政策的变更导致承包人施工费用增加,则发包人应向承包人补偿该增加值;如果导致费用减少,则也应由发包人受益。
6.承包人干扰
承包人干扰通常是指因其他承包人未能按时、按质、按量进行并完成某工作,各承包人之间配合协调不好等而给承包人工作带来的干扰。大中型土建工程,往往会有多个承包人同时在现场施工。特别是高等级公路建设,一般分为几个标段,每个标段由不同的承包人承担,由于各承包人之间没有合同关系,他们只各自与发包人存在合同关系,监理人作为发包人代理人有责任组织协调好各承包人之间的工作;否则,就会给整个工程和各承包人的工作带来严重影响,引起承包人索赔。
(二)索赔的类型
由于索赔贯穿于工程项目全过程,可能发生的范围比较广泛,其分类随标准、方法不同而不同,主要有以下几种分类方法:
1.按索赔的依据分类
(1)合同内索赔。合同内索赔是指索赔所涉及的内容可以在合同条款中找到依据,并可根据合同规定明确划分责任。一般情况下,合同内索赔的处理和解决要顺利一些。
(2)合同外索赔。合同外索赔是指索赔的内容和权利难以在合同条款中找到依据,但可从合同引申含义和合同适用法律或政府颁发的有关法规中找到索赔的依据。
2.按索赔目标分类
(1)工期索赔。工期索赔是指非承包人自身原因造成拖期的,承包人要求发包人延长工期,推迟竣工日期,避免违约误期罚款等。
(2)费用索赔。费用索赔是指承包人要求发包人补偿费用损失,调整合同价格,弥补经济损失。
3.按索赔事件的性质分类
(1)工程延期索赔。发包人未按合同要求提供施工条件,或者发包人指令工程暂停或不可抗力事件等造成工期拖延的,承包人向发包人提出索赔。如果是承包人的原因导致工期拖延,发包人可以向承包人提出索赔;如果是非分包人的原因导致工期拖延,分包人可以向承包人提出索赔。
(2)工程加速索赔。通常是发包人或监理工程师指令承包人加快施工进度,缩短工期,引起承包人的人力、物力、财力的额外支出,承包人提出索赔;承包人指令分包人加快进度,分包人也可以向承包人提出索赔。
(3)工程变更索赔。发包人或工程师指令增加或减少工程量或增加附加工程、修改设计、变更施工顺序等,造成工期延长和费用增加的,承包人对此向发包人提出索赔,分包人也可以对此向承包人提出索赔。
(4)工程终止索赔。发包人违约或发生了不可抗力事件等造成工程非正常终止,承包人和分包人因蒙受经济损失而提出索赔。如果是承包人或者分包人的原因导致工程非正常终止,或者合同无法继续履行,发包人可以对此提出索赔。
(5)不可预见的外部障碍或条件索赔。施工期间在现场遇到有经验的承包商通常不能预见的外部障碍或条件时,如地质条件与预计的(业主提供的资料)不同,出现未预见的岩石、淤泥或地下水等,导致承包人损失,这类风险通常应该由发包人承担,即承包人可以据此提出索赔。
(6)不可抗力事件引起的索赔。在新版FIDIC施工合同条件中,不可抗力通常是满足以下条件的特殊事件或情况:一方无法控制的,该方在签订合同前不能对之进行合理防备的,发生后该方不能合理避免或克服的,不主要归因于他方的。不可抗力事件导致承包人损失,通常应该由发包人承担,即承包人可以据此提出索赔。
(7)其他索赔,如货币贬值、汇率变化、物价变化、政策法令变化等原因引起的索赔。
4.按索赔处理方式分类
(1)单项索赔。单项索赔是针对某一干扰事件提出的,在影响原合同正常运行的干扰事件发生时或发生后,由合同管理人员立即处理,并在合同规定的索赔有效期内向责任方提交索赔要求和报告。单项索赔通常原因单一,责任单一,分析起来相对容易,由于涉及的金额一般较小,双方容易达成协议,处理起来也比较简单,因此合同双方应尽可能地用此种方式来处理索赔。
(2)综合索赔。综合索赔又称为一揽子索赔,一般在工程竣工前和工程移交前,承包人将工程实施过程中因各种原因未能及时解决的单项索赔集中起来进行综合考虑,提出一份综合索赔报告,由合同双方在工程交付前后进行最终谈判,以一揽子方案解决索赔问题。在合同实施过程中,有些单项索赔问题比较复杂,不能立即解决,为了不影响工程进度,经双方协商同意后留待以后解决。有的是发包人或监理人对索赔采用拖延办法,迟迟不进行答复,故意延迟索赔谈判时间,还有的是承包人因自身原因,未能及时采用单项索赔方式等,都有可能出现一揽子索赔。由于在一揽子索赔中许多干扰事件交织在一起,影响因素复杂而且相互交叉,责任分析和索赔值计算都很困难,索赔涉及的金额往往又很大,双方都不愿意或不容易做出让步,使索赔的谈判和处理都很困难,因此综合索赔的成功率比单项索赔要低得多。
二、索赔处理原则
(一)索赔必须以合同为依据
不论是风险事件的发生,还是当事人不完成合同工作,都必须在合同中找到相应的依据,这些依据可以是明示的,也可以是隐含的。监理人依据合同和事实对索赔进行处理是公平性的重要体现。在不同的合同条件下,这些依据很可能是不同的。如不可抗力导致的索赔,在国内《公路工程标准施工招标文件》的合同条款中,承包人机械设备损坏的损失,是由承包人承担的,不能向发包人索赔;但在FIDIC合同条件下,不可抗力事件一般都列为发包人承担的风险,损失都应当由发包人承担。如果到了具体的合同中,各个合同的协议条款不同,其处理依据的差别就更大了。
(二)及时、合理地处理索赔
索赔事件发生后,索赔的提出应当及时,索赔的处理也应当及时。索赔处理不及时,对双方都会产生不利影响,如承包人的索赔长期得不到合理解决,索赔积累的结果会导致其资金困难,同时会影响工程进度,给双方都带来不利影响。处理索赔还必须坚持合理性原则,既考虑到国家的有关规定,也应考虑到工程的实际情况,如承包人提出索赔要求,机械停工按照机械台班单价计算损失显然是不合理的,因为机械停工不发生运行费用。
(三)加强主动控制,减少工程索赔
对于工程索赔应当加强主动控制,尽量减少索赔。这就要求在工程管理过程中,应当尽量将工作做在前面,减少索赔事件的发生。这样能够使工程更顺利地进行,降低工程投资,缩短施工工期。
三、费用索赔
(一)承包人向发包人的费用索赔
承包人向发包人的费用索赔是指承包人在非自身因素影响下而遭受经济损失时向发包人提出补偿其额外费用损失的要求,是承包人根据合同条款的有关规定,向发包人索取的合同价款以外的费用。
1.可索赔的费用
施工费用一般由可变费用和不变费用构成,引起可变费用增加的原因有:一是停工损失和生产效率下降,二是增加工作量,三是物价因素。
(1)工、料、机费。
人工费索赔值=人工工时增加费+停工损失和劳动生产率降低损失费
材料费索赔值=材料单价上涨费+材料用量增加费
机械费索赔值=自有施工机械增加费+租赁机械增加费(必要的机械进出场费)+机械设备闲置损失费
其中增加工作内容的人工费应按照计日工费计算,而停工损失费和工作效率降低的损失费按窝工费计算,窝工费的标准双方应在合同中约定。当工作内容增加引起机械费索赔时,可以按照机械台班费计算。因窝工引起的机械费索赔,当施工机械属于施工企业自有时,按照机械折旧费计算索赔费用;当施工机械是施工企业从外部租赁时,索赔费用按照设备租赁费计算。
(2)施工管理费。施工管理费一般由两部分组成:现场管理费和企业管理费。按照成本管理的费用划分标准,现场管理费构成直接费,是直接用于本工程的管理费用,一般是在直接费的基础上计算得到的;企业管理费构成间接费,是企业间接用于本工程的管理费用,一般按照一定的比例由本工程分摊。
①现场管理费。现场管理费是某单个合同发生的、用于现场管理的总费用,一般包括现场管理人员的工资、办公费、差旅费、固定资产使用费、工具用具使用费、保险费、工程排污费等。它一般占工程总成本的5%~10%。现场管理费的索赔计算方法一般有以下两种情况:
A.直接成本的现场管理费索赔:对于发生直接成本的索赔事件,现场管理费索赔额一般可按下式计算:
直接成本的现场管理费索赔=索赔事件直接费×现场管理费费率
现场管理费费率=(本合同工程的现场管理费总额/本合同工程直接成本总额)×100%
B.工程延期的现场管理费索赔:如果某项工程延误索赔不涉及直接费的增加,或由于工期延误时间较长,按直接成本的现场管理费索赔方法计算的金额不足以补偿工期延误所造成的实际现场管理费支出,则可按下式计算:
工程延期的现场管理费索赔=单位时间现场管理费费率×可索赔的延期时间
单位时间现场管理费费率=实际(合同)现场管理期费总额/实际(合同)工期×100%
②企业管理费。企业管理费是承包人企业总部发生的,为整个企业的经营运作提供支持和服务发生的管理费用,一般包括企业管理人员工资、差旅交通费、办公费、企业经营活动费用、固定资产折旧、职工教育培训费用、保险费、税金等。它一般占企业总营业额的3%~10%。
企业管理费分摊的方法主要有以下两种:
A.总直接费分摊法:总直接费分摊法是将工程直接费作为比较基础来分摊企业管理费。其计算公式如下:
企业管理费索赔额=单位直接费的企业管理费费率×争议合同直接费
单位直接费的企业管理费费率=企业管理费总额/合同期承包人完成的总直接额×100%
B.日费率分摊法:日费率分摊法的基本思路是按合同额分配企业管理费,再用日费率法计算应分摊的总部管理费索赔值。其计算公式如下:
企业管理费索赔值=本工程每日企业管理费费率×工程延期天数
本工程每日企业管理费费率=本工程应分摊的企业管理费/合同工期
本工程应分摊的企业管理费=同期内企业的总管理费×(本工程的合同额/合同内企业的总合同额)
2.费用索赔的计算
费用索赔的计算方法有实际费用法、修正总费用法等。
(1)实际费用法。该方法是按照各索赔事件所引起损失的费用项目分别分析计算索赔值,然后将各费用项目的索赔值汇总,即可得到总索赔费用值。这种方法以承包人为某项索赔工作所支付的实际开支为依据,但仅限于由于索赔事项引起的、超过原计划的费用,故也称额外成本法。在这种计算方法中,需要注意的是不要遗漏费用项目。
(2)修正总费用法。这种方法是对总费用法的改进,即在总费用计算的原则上,去掉一些不确定的可能因素,对总费用法进行相应的修改和调整,使其更加合理。
(二)发包人向承包人的索赔
按照通用条款中的责任规定,发包人因承包人责任原因而受到损害时,提出的索赔有以下几种情况:
1.承包人原因导致工程延期
承包人没有合法的理由展延工期,而又不能按时竣工,他就要承担延期违约赔偿责任。合同条件内规定的延期违约赔偿费并不是罚款,只是要求承包人补偿发包人由于不能将合同工程按期投入使用蒙受的经济损失。
延期违约赔偿费的计算方法是,按照合同内约定的每延误一天的损失赔偿费乘拖延的天数。但延期违约赔偿费不得超过合同内约定的最高限额。
如果在整个合同约定的竣工日期以前,已对分阶段移交的部分工程颁发了工程移交证书,且证书中注明的该部分工程竣工日期并未超过约定的分阶段竣工时间,则全部工程剩余部分的延期违约日赔偿额,在合同中没有另外规定时,应相应折减。折减的原则应为,将未颁发移交证书部分的工程金额除以全部工程总金额。它同样适用于合同内约定竣工日期的分阶段移交的单位工程。折减的方法为:
折减的误期损害赔偿金/天数=合同约定赔偿金/天数=未颁发移交证书部分的工程金额/全部工程总金额
拖期赔偿费总金额=折减的误期损害赔偿金/天数×延误天数(≤最高赔偿限额)
2.承包人原因导致施工缺陷的索赔
承包人原因导致施工质量不符合技术规范的要求,或使用的材料、设备质量不满足要求,以及在缺陷责任期满前未完成应进行的缺陷工程修复工作时,发包人有权追究承包人的责任。在承包人没能于监理人规定时间内完成质量缺陷的补救工作时,发包人有权向承包人进行索赔。这部分索赔内容可以是直接损失,也可以包括与违约行为有因果关系的间接损失。
3.承包人原因导致其他损失的索赔
(1)承包人在运输材料设备过程中,因自身原因,如损坏了公路和桥梁等设施产生的费用,发包人受到交通管理部门的罚款后,发包人可向承包人索赔。
(2)对承包人不合格材料或设备进行的重复检验费。
(3)承包人因以双方共同名义投保失效,给发包人带来的损失。
(4)因承包人原因工程延期,需加班赶工时,所增加的监理服务费。
四、工期索赔
(一)工程延误的分类和识别
1.按工程延误责任分类
(1)发包人及监理人的责任。发包人和监理人的责任引起的延误一般可分为两种情况:第一种情况是由发包人和监理人主观原因引起的延误,如拖延交付施工场地、拖延交付图纸、拖延审批施工方案、拖延支付工程款、未能按合同规定及时提供材料或设备、发布错误的指令等;第二种情况是由工程变更引起的延误,如设计变更引起的工程量增加、额外工作等。
(2)承包人的责任。由承包人责任引起的延误一般是承包人施工管理不善、组织协调不力、指挥不当、财务困难、工作失误等原因引起的。
(3)不可控因素导致的延误:主要有不可抗拒的自然灾害、不利现场条件等。
2.按延误原因分类
(1)可原谅延误:主要是指不是由承包人的过失和违约所造成的延误。如发包人责任和不可控因素导致的延误,都是可原谅延误。
(2)不可原谅延误:主要是指承包人可以预见或可以控制的情况,但由于过失而造成的延误,也即承包人责任的延误。
实际中什么是可原谅延误,什么是不可原谅延误,各合同的规定可能不尽相同,遇到具体情况时,应查阅合同规定。
3.按延误是否可补偿经济损失分类
可原谅延误根据是否可以补偿经济损失又进一步划分为可补偿延误和不可补偿延误。
(1)可补偿延误(又称可原谅可补偿延误):可补偿延误是指承包人有权同时要求延长工期和经济损失的延误。
(2)不可补偿延误(又称可原谅不可补偿延误):主要是指允许工期延长,但不能对相应的经济损失给予补偿的可原谅延误。判断延误是否可以补偿经济损失的决定性因素是:发包人或代理人是否应对造成该延误的情况负责或合同规定是否不由承包人承担的风险。如果是,则是可补偿的,否则是不可补偿的。
4.按延误出现的活动类型分类
(1)关键延误:主要是指发生在网络计划中关键活动上的延误。
(2)非关键延误:主要是指发生在非关键活动上的延误。由于非关键活动上都有一定的时差可以利用,具有一定的灵活性,因此,只要延误时间不超过该活动可以利用的时差,就不会导致整个工期的延误,而关键活动一旦延误,整个工期就会延误。
显然,只有当延误发生在关键活动上或者延误导致非关键活动成为关键活动时,监理人才会考虑承包人的延期要求。实际中,当发包人责任的延误发生在非关键活动上时,承包人虽不能得到时间补偿,但有可能得到经济补偿。
5.按延误出现的形式分类
(1)共同延误:主要是指两项或两项以上的单独延误同时发生。共同延误可能是在同一工作上同时发生两项或两项以上的延误,也可能是在不同的工作上同时发生两项或两项以上的延误。
(2)单独延误:主要是指只发生一项延误而没有其他延误同时发生的情况。
(二)延误的一般处理原则
1.单一延误的处理
综上所述,在单一延误的索赔中,承包人能否得到补偿,如何补偿,关键在于延误是否影响了工期以及延误的责任应由谁负责。一般原则有以下几条:
(1)发包人责任的延误,同时给予时间和经济补偿。
(2)承包人责任的延误不能得到任何补偿。
(3)不可控因素导致的延误,可以得到时间补偿,能否得到经济补偿取决于合同规定。
2.共同延误的处理
当共同延误同时出现在一项关键活动中时,可以按照出现延误的责任顺序进行处理。处理的原则是:追究首先出现延误责任的第一责任方,当第一责任方的延误已经结束,第二责任方的延误仍在继续时,追究第二责任方,若第三责任方的延误一直持续到第二责任方之后,则之后的延误追究第三责任方。
(三)工期索赔的分析方法
1.网络分析法
承包人提出工期索赔,必须确定干扰事件对工期的影响值,即工期索赔值。网络分析法的一般思路是:假定工程一直按基准网络计划确定的施工顺序和时间施工,当一个或一些干扰事件发生后,使网络中的某个或某些活动受到干扰而延长施工持续时间,将这些活动受干扰后的新的持续时间代入网络中,重新进行网络分析和计算,以此计算延误对工期的影响。网络分析是一种科学、合理的计算方法,是通过分析干扰事件发生前后网络计划之差异而计算工期索赔值的,通常可适用于各种干扰事件引起的工期索赔。
根据分析侧重点的不同,可以采用以下两种分析方法:
(1)动态更新分析法:对于比较复杂的工程项目,由于活动数量较多而且逻辑关系比较复杂,在施工过程中,受各种因素的影响出现施工延误时,关键线路可能会转移,活动间的逻辑关系也可能会发生变化,同时也可能会出现承包人加速施工的情况。这时如果仍然以整个合同期作为分析对象,不仅会使分析过程变得非常复杂,而且也可能会使施工延误分析结果出现较大误差,因为作为分析比较基础的基准进度计划的逻辑关系、关键线路,可能已经随着工程的进展而发生了变化。
为解决这类比较复杂的施工延误分析,动态更新分析法就应运而生了。所谓动态更新分析法,就是根据工程的时间跨度将整个合同期分解为若干个时间段,通常根据不同情况可分为周、旬或月,然后逐步分析单个时间段内的各种影响工程进展的延误事件及其对整个合同工期的影响。在前一个时段内,更新后的施工进度计划将成为后一时段分析的假定基准进度计划。随着分析时段的推移,施工进度计划也逐渐被更新。动态更新分析法主要以分析某时段内的关键线路上的活动为主,因此,它最适合CPM(关键路径法)施工进度计划被定期动态更新的工程项目。
由于CPM施工进度计划已经被定期动态更新,所以该方法所采用的分析数据是从实际、实录信息中提取的,分析结果比较客观。同时,由于所分析时间段的跨度不超过一个月,延误事件相对较少,使得分析逻辑关系、关键线路的变化及同期延误相对简单。
动态更新分析法的实施步骤如下:
①选定用于分析的合适的基准进度计划及其定期更新计划,以及工程合同完工日期和实际完工日期。
②根据基准进度计划的更新时段确定施工延误分析时段。
③列出基准进度计划在第一个分析时段内所有开始(正在施工)的活动。
④使用同期记录及更新基准进度计划验证第③个步骤中各活动的实际开工时间和完工时间,计算每个活动延期或提前的时间,并列出使各活动发生改变的影响事件。
⑤分析是否有新的活动增加或原来的活动减少,以及逻辑关系是否有变化。
⑥根据工程同期文件分析使活动延期或提前的原因,并界定各方应承担的相应责任。
⑦验证第一个分析时段结束时,更新后的施工进度计划是否与下一个分析时段开始时的状况一样。
⑧重复第③~⑦个步骤,直到完成所有时段的分析。
⑨通过计算每个分析时段内延期或提前的时段来计算整个工程的延误。
⑩确定分析结果及各方的责任比例。
(2)影响事件插入法:影响事件插入法是以基准计划进度作为分析基础,并逐一对所有延误事件所造成的施工延误进行客观分析和计算,然后将这些量化后的客观估计值插入基准进度计划中,用以计算和论证这些延误事件对工程完工时间的影响。这种方法可以用于计算责任延误事件对整个计划完工时间的影响,并通过与基准进度计划的比较得出承包人可获得的工期延长时间。
与动态更新分析法相比,这种方法不需要对延误事件发生时工程的实际状态和同期文件进行分析(如每个活动的实际开始及结束时间);同时,该方法研究时段为整个施工期,因而不需要定期对基准进度计划进行更新和分析,所以分析相对简单和方便。影响事件插入法,是将每个延误事件作为一个新增活动来考虑的,并根据合同文件和按照正常施工条件下对延误事件所需投入的资源及持续时间进行客观估算,所以计算结果也比较准确。因此,这种方法常用于初步估算延误事件对工程完工时间造成的影响。
需要特别指出的是,使用影响事件插入法时必须满足以下四个方面的假设条件:
①原始基准进度计划较完善且承包人总是按照基准进度计划进行工作的,当出现延误事件后,原基准进度计划中的活动依然能够被很好地执行。
②基准进度计划与插入影响事件后形成的进度计划之间的时间差值作为可获得的时间延长。
③作为分析比较的基础,基准进度计划是正确的、被及时更新的,而且在分析过程中活动间逻辑关系及关键线路没有改变。
④不考虑承包人加速的情况。
以上四个假设条件使影响事件插入法的使用范围受到了较大限制,因此,该方法主要适用于影响时段不长或影响事件不多的工程项目,无论是大型工程还是小型工程均能够采用。
基准进度影响事件插入法的计算步骤如下:
①选定或建立一个合适的基准进度计划。
②将发包人延误事件的估算时间值分别插入基准进度计划中,形成发包人影响事件进度计划。
③将承包人延误事件的估算时间值分别插入基准进度计划中,形成承包人影响事件进度计划。
④将发包人和承包人延误事件的时间估算值同时插入基准进度计划中,形成混合影响事件进度计划。
⑤计算出可补偿延误和工期损失。
由于影响事件插入法没有用实录信息对基准进度计划逐步更新,也就没有实录信息与计划进度的逐一比较分析,这是其主要缺陷。
2.比例类推法
在实际工程中,若干扰事件仅影响某些单项工程、单位工程或分部分项工程的工期,要分析它们对总工期的影响,可采用较简单的比例类推法。比例类推法可根据工程量进行类推,也可根据工程造价进行类推。
(1)根据工程量进行比例类推:
工期索赔值=原合同工期×(额外增加的工程量/原合同工程量)
(2)根据工程造价进行比例类推:
工期索赔值=原合同工期×(额外增加的工程量的价格/原合同总价)
比例类推法简单、方便,易于被人们理解和接受,但不尽科学、合理,有时不符合工程实际情况。实际中,变更可能会使合同价增加,但却不一定会影响工期;有时变更的价值可能很小,却会显著地延长工期。因此,在采用比例类推法时应与进度计划结合起来分析。
3.直接法
有时干扰事件直接发生在关键线路上或一次性地发生在一个项目上,造成总工期的延误。这时可通过查看施工日志、变更指令等资料,直接将这些资料中记载的延误时间作为工期索赔值。
五、索赔工作程序
索赔工作程序是指从索赔事件产生到最终处理全过程所包括的工作内容和工作步骤。由于索赔工作实质上是承包人和发包人在分担工程风险方面的重新分配过程,涉及双方的众多经济利益,因而是一个烦琐、细致、耗费精力和时间的过程。因此,合同双方必须严格按照合同规定办事,按合同规定的索赔程序工作,才能成功获得索赔。
具体索赔工作程序,应根据双方签订的施工合同进行。在工程实践中,比较详细的索赔工作程序一般可分为如下主要步骤:
(一)索赔意向的提出
在工程实施过程中,一旦出现索赔事件,承包人应在合同规定的时间内,及时向发包人或监理人提出书面索赔意向通知,亦即向发包人或监理人就某一个或若干个索赔事件表示索赔愿望、要求或声明保留索赔的权利。
合同通用条款要求:承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内,向监理人递交索赔意向通知书,并说明发生索赔事件的事由。承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的,丧失要求追加付款和(或)延长工期的权利。
1.索赔意向提出的基础
施工合同要求承包人在规定期限内首先提出索赔意向,是基于以下考虑:
(1)提醒发包人或监理人及时关注索赔事件的发生、发展等全过程。
(2)为发包人或监理人的索赔管理做准备,如可进行合同分析、收集证据等。
(3)如属发包人责任引起索赔,发包人有机会采取必要的改进措施,防止损失的进一步扩大。
(4)对于承包人来讲,意向通知也可以起到保护作用。
2.索赔意向通知的内容
索赔意向通知一般应包括以下内容:
(1)事件发生的时间、地点或工程部位。
(2)事件发生的双方当事人或其他有关人员。
(3)事件发生的原因及性质,应特别说明并非承包人的责任。
(4)承包人对发生事件的态度,应说明承包人为控制事件的发展、减少损失所采取的措施。
(5)说明事件的发生将会使承包人产生额外经济支出或其他不利影响。
(6)提出索赔意向,注明合同条款依据。
(二)索赔资料的准备
从提出索赔意向到提交索赔报告,属于承包人索赔的内部处理阶段和索赔资料准备阶段。此阶段的主要工作有以下几项:
(1)跟踪和调查干扰事件,掌握事件发生的详细经过和前因后果。
(2)分析干扰事件发生原因,明确各方责任,确定由谁承担,并分析这些干扰事件是否违反了合同规定,是否在合同规定的赔偿或补偿范围内。
(3)损失或损害调查或计算,通过对比实际和计划的施工进度和工程成本分析经济损失或权利损害的范围和大小,并由此计算出工期索赔和费用索赔值。
(4)收集证据,从干扰事件发生、持续直至结束的全过程,都必须保留完整的当时记录,这是索赔成功的重要条件。
工程实施中,合同双方应注意以下资料的积累和准备:发包人指令书、确认书;承包人要求、请求、通知书;发包人提供的水文地质、地下管网资料,施工所需的证件、批件、临时用地占地证明手续、坐标控制点资料、图纸等;承包人的年、季、月施工计划,施工方案,施工组织设计及监理人批准、认可的记录等;施工规范、质量验收单、隐蔽工程验收单、验收记录;承包人要求预付通知、工程量核实确认单;发包人对承包人的材料供应清单、合格证书;竣工验收资料、竣工图;工程结算书、保修单等。
(5)起草索赔文件,按照索赔文件的格式和要求,将上述各项内容系统反映在索赔文件中。
(三)索赔报告的提交
承包人必须在合同规定的索赔时限内向发包人或监理人提交正式的书面索赔报告。合同通用条款规定,承包人应在发出索赔意向通知书后28天内,向监理人正式递交索赔通知书。索赔通知书应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和(或)延长的工期,并附必要的记录和证明材料。索赔事件具有连续影响的,承包人应按合理的时间间隔继续递交延续索赔通知,说明连续影响的实际情况和记录,列出累计的追加付款金额和(或)工期延长天数。在索赔事件影响结束后的28天内,承包人应向监理人递交最终索赔通知书,说明最终要求索赔的追加付款金额和延长的工期,并附必要的记录和证明材料。
1.索赔报告
索赔报告是承包人向监理人提交的,要求发包人给予一定经济补偿或延长工期的正式报告。索赔报告通常是在干扰事件结束后,承包人在收集整理相关资料的基础上编写的。
索赔报告必须注意满足三个基本要求:首先,必须证明索赔资格以及基于何种补偿理论有这种资格。一般有两种补偿理论:一种是根据合同条款规定,承包人有资格为合同变更或追加工作取得额外费用补偿或延长工期;另一种是发包人违约理论,即对发包人或发包人的代理人违约而引起的损失,承包人有权索取补偿。其次,索赔报告中必须有详细准确的损失金额及时间计算。最后,索赔报告应证明客观事实与损失之间的因果关系,这种因果关系必须是内在的、本质的、必然的。只有当某行为或事件与损失后果之间有内在的、本质的、必然的联系时,才具有法律上的因果关系。如果只有外在的、偶然的联系,则不能认定二者之间有因果关系。
索赔报告一般包括三部分内容:第一部分是致监理人的索赔说明信。信中简明扼要地说明索赔的事项、理由和金额(工期)。第二部分为索赔报告正文,包括标题、事实与理由、损失计算。标题应该简要地概括出索赔的主要内容。事实与理由部分则是准确叙述客观事实,合理引用合同规定,通过正确的论证推理,建立事实与损失结果之间的因果关系,说明索赔的合法合理性。损失计算部分则是主要计算过程和计算结果的汇总。第三部分为详细的计算结果和证明材料,作为对正文的补充。
编写索赔报告是一项比较复杂的工作,需要多方面的知识、经验和能力,熟悉和了解如合同、法律、计划、组织、工程技术、成本核算、财务管理等专业知识。对于金额较大、较复杂的索赔,必要时应向法律专家或索赔专家进行咨询或鉴定。
2.监理人对索赔文件的审核
监理人是受发包人的委托和聘请,对工程项目的实施进行组织、监督和控制工作。监理人根据发包人的委托或授权,对承包人索赔的审核工作主要分为判定索赔事件是否成立和核查承包人的索赔计算是否正确、合理两个方面,并可在发包人授权的范围内做出自己独立的判断。
索赔要求的成立必须同时具备以下四个条件:
(1)与合同相比较已经造成了实际的额外费用增加或工期损失。
(2)费用增加或工期损失不是承包人自身的过失所造成的。
(3)这种经济损失或权利损害也不是应由承包人承担的风险所造成的。
(4)承包人在合同规定的期限内提交了书面的索赔意向通知和索赔文件。
上述四个条件没有先后主次之分,并且必须同时具备,承包人的索赔才能成立。其后监理人对索赔文件的审查重点主要有两项内容:
第一项,重点审查承包人的申请是否有理有据,即承包人的索赔要求是否有合同依据,所受损失是否确属不应由承包人负责的原因造成的,提供的证据是否足以证明索赔要求成立,是否需要提交其他补充材料等。
第二项,监理人以公正的立场、科学的态度,审查承包人的索赔值计算,分清责任,剔除承包人索赔值计算中的不合理部分,确定索赔金额和工期延长天数。
公路工程专用合同条款要求:监理人应按合同条款商定或确定追加的付款和(或)延长的工期,并在收到索赔通知书或有关索赔的进一步证明材料后的42天内,将索赔处理结果报发包人批准后答复承包人。如果承包人提出的索赔要求未能遵守合同的规定,则承包人只限于索赔由监理人按当时记录予以核实的那部分金额和(或)工期延长天数。
(四)索赔的处理与解决
从递交索赔报告到索赔结束是索赔的处理与解决过程。经过监理人对索赔文件的评审,与承包人进行较充分的讨论后,监理人应提出对索赔处理决定的初步意见,并参加发包人和承包人之间的索赔谈判,根据谈判达成索赔最后处理的一致意见。如果发包人和承包人通过谈判达不成一致意见,则可根据合同规定,将索赔争议提交争议评审组或仲裁或诉讼,使索赔问题得到最终解决。
工程项目实施中会发生各种各样、大大小小的索赔、争议等问题,应该强调合同各方争取尽量在最早的时间,尽最大可能以友好协商的方式解决索赔问题,不要轻易提交仲裁。因为对工程争议的仲裁往往是非常复杂的,要花费大量的人力、物力、财力,对工程建设也会带来不利影响,有时甚至是严重的影响。