第二章 自然人

本章规定“自然人”这一民事主体。有关自然人的规定是世界各国或地区民法的基础和核心内容。自然人是最基本的民事主体。法律对自然人民事主体地位的确认，是自然人依法从事民事活动，享有民事权利、承担民事义务的前提。1986年制定的民法通则根据当时的实际情况，对自然人作了较为妥善的规定，在实践中发挥了巨大作用。本章沿袭民法通则相关规定的基本结构和基本内容，同时根据实践发展的需要进行修改完善，具体内容有较大扩充。

本章共分四节，共四十四条。第一节为民事权利能力和民事行为能力，主要规定了自然人民事权利能力平等，自然人的出生时间、死亡时间，胎儿利益的保护，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的认定等。第二节为监护，主要规定了监护人的范围、遗嘱指定监护、协议监护、监护争议解决程序、意定监护、监护终止等。第三节为宣告失踪和宣告死亡，主要规定了宣告失踪条件、失踪宣告撤销、宣告死亡条件、撤销死亡宣告及其法律效果等。第四节为个体工商户和农村承包经营户，主要规定了个体工商户、农村承包经营户、农村承包经营户的债务承担等。

第一节 民事权利能力和民事行为能力

条文主旨

本条是关于自然人民事权利能力的规定。

条文释义

民事权利能力是指民事主体参与民事法律关系，享有民事权利、承担民事义务的法律资格。法律规定了自然人的民事权利能力，也就确认了自然人的民事主体地位，这是自然人参与民事法律关系，依法享有民事权利、承担民事义务的前提。自然人的民事权利能力既包括自然人享有民事权利的资格，也包括自然人承担民事义务的资格。

通常认为，民事权利能力具有不可剥夺的特征。民事权利能力始于出生，终于死亡。自然人生存期间，其民事权利能力不会丧失、消灭。法律不会对自然人的民事权利能力进行限制或者剥夺。自然人受到刑事处罚、丧失民事行为能力，即使在监狱服刑，或者被判处剥夺政治权利，也并不导致民事权利能力的减损或者消灭，自然人的民事权利能力这一法律资格不受影响。

民事权利能力与民事权利是既有联系又有区别的两个不同概念。第一，民事权利能力是一种法律资格，是自然人取得民事权利的前提。自然人享有民事权利能力，并不等同于取得实际的民事权利。第二，民事权利能力是法律规定的，民事权利是自然人依据民事法律行为、事实行为、法律规定的事件或者法律规定的其他方式所取得的。第三，民事权利能力与自然人不可分离。自然人一旦出生，即具有民事权利能力，死亡是自然人丧失民事权利能力的唯一法定事由，并且民事权利能力不得以任何方式予以转让，也不能抛弃或者继承。根据民事权利的类型不同，自然人与民事权利之间的关系存在一定差别。对于财产方面的具体民事权利，自然人可以选择享有、转让或者放弃。生命权、健康权等人身权，自然人一旦出生，即依法律规定当然享有，不可以转让，非依法律规定并经法定程序，不得进行限制或者剥夺。

依据本条规定，自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡。出生是自然人脱离母体并生存的法律事实。一般认为，出生须具备两项要件：一是胎儿与母体分离，与母体分离之前为胎儿，分离之后即成为法律上的人。二是与母体分离之际保有生命。胎儿与母体分离之际无生命的，是死体。分离之际保有生命的，即是“出生”，而不论其出生后生命延续的时间长短。如何判断“出生”，学说上有全部露出说、断脐带说、初啼说、独立呼吸说等。关于“死亡”的判断，也存在不同的学说，有呼吸停止说、脉搏停止说、心脏跳动停止说、脑死亡说等。实践中，具体如何判断“出生”和“死亡”，涉及医学理论和医学实践发展等问题，本法对此没有规定统一的判断标准。

条文主旨

本条是关于自然人民事权利能力平等的规定。

条文释义

自然人的民事权利能力一律平等，是一种法律资格的平等，指自然人的民事权利能力不因民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰等而有差别。

自然人民事权利能力平等原则经过了漫长的历史发展演变，是人类法律文明进步的结果。在近现代之前，并不是所有的自然人都具有民事权利能力，往往因家族血缘、性别等身份因素的不同而存在差异，例如，女性在很多情况下没有资格作为独立的民事主体，不能从事缔结合同等民事活动。现代国家普遍认可自然人的民事权利能力一律平等。

条文主旨

本条是关于自然人出生时间和死亡时间的规定。

条文释义

出生和死亡均是法律事件，能够引起一定的法律关系的产生、变更或者消灭。出生时间和死亡时间的确定具有重要的法律意义。例如，被继承人的死亡时间直接决定继承开始的时间，影响遗产的范围、继承人的范围等。

本条将出生证明、死亡证明记载的时间作为确定自然人出生时间、死亡时间的最基本依据。出生证明，即出生医学证明，记载有新生儿的姓名、性别、出生时间、父母亲姓名等。出生医学证明由国家卫生与计划生育部门统一印制，以省、自治区、直辖市为单位统一编号。国家卫生与计划生育部门主管全国出生医学证明工作，委托各级卫生行政部门负责辖区内出生医学证明的具体事务管理工作。出生医学证明必须由批准开展助产技术服务并依法取得母婴保健技术服务许可证的医疗保健机构签发，并遵循严格的程序规范。出生证明是记载出生时间的原始凭证，具有证明出生时间的准确性和规范性，因此本条将出生证明记载的时间作为确定自然人出生时间的最基本的依据。

死亡证明是指有关单位出具的证明自然人死亡的文书。主要包括以下几类：公民死于医疗单位的，由医疗单位出具死亡医学证明书；公民正常死亡但无法取得医院出具的死亡证明的，由社区、村（居）委会或者基层卫生医疗机构出具证明；公民非正常死亡或者卫生部门不能确定是否属于正常死亡的，由公安司法部门出具死亡证明；死亡公民已经火化的，由殡葬部门出具火化证明。死亡证明是记载死亡时间的原始凭证，具有证明死亡时间的准确性和规范性，因此本条将死亡证明记载的时间作为确定自然人死亡时间的最基本的依据。

依据本条规定，没有出生证明、死亡证明的，以户籍登记或者其他有效身份登记记载的时间为准。户籍登记是国家公安机关按照国家户籍管理法律法规，对公民的身份信息进行登记记载的制度。关于出生登记，我国户口登记条例第7条第1款规定：“婴儿出生后一个月以内，由户主、亲属、抚养人或者邻居向婴儿常住地户口登记机关申报出生登记。”第2款规定：“弃婴，由收养人或者育婴机关向户口登记机关申报出生登记。”在户主、亲属等持婴儿的出生医学证明向公安机关申报出生登记后，公安机关依据出生医学证明记载的婴儿的姓名、出生时间等信息，进行户籍登记。公民个人收养的婴儿未办理出生登记的，由收养人持民政部门出具的收养登记证向收养人常住户口所在地的公安派出所申报出生登记。社会福利机构抚养的查找不到生父母的弃婴、儿童，由该机构持婴儿、儿童基本情况证明等，向该机构所在地公安派出所申报出生登记。办理户籍登记应当遵循严格的法定程序，户籍登记记载的出生时间因此具有较强的法律效力。本条将户籍登记记载的出生时间，作为确定自然人出生时间的重要依据，没有出生证明的，以户籍登记记载的出生时间为准。

关于死亡登记，根据我国户籍管理制度，自然人死亡后，户主、亲属等应当在规定的时间内向公安机关申报死亡登记，注销户口。我国户口登记条例第8条规定：“公民死亡，城市在葬前，农村在一个月以内，由户主、亲属、抚养人或者邻居向户口登记机关申报死亡登记，注销户口。公民如果在暂住地死亡，由暂住地户口登记机关通知常住地户口登记机关注销户口。”办理户籍登记应当遵循严格的法定程序，户籍登记记载的死亡时间因此具有较强的法律效力。本条将户籍登记记载的死亡时间，作为确定自然人死亡时间的重要依据，没有死亡证明的，以户籍登记记载的死亡时间为准。

本条规定的户籍登记以外的其他有效身份登记，包括我国公民居住证、港澳同胞回乡证、台湾居民的有效旅行证件、外国人居留证等。

出生证明、死亡证明以及户籍登记或者其他有效身份登记记载的时间由于各种原因，也有可能出现记载错误的情况。如果有其他证据足以推翻出生证明、死亡证明以及户籍登记或者其他有效身份登记记载的时间的，应以该证据证明的时间为准。

条文主旨

本条是关于胎儿利益保护的规定。

条文释义

自然人的民事权利能力始于出生，胎儿尚未与母体分离，不是独立的自然人，不能依据民事权利能力的一般规定进行保护。法律有必要对胎儿利益的保护作出特别规定。

在民法典制定以前，我国只在继承事项上对胎儿利益的保护作出规定。如继承法第28条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按法定继承办理。”除了继承事项之外，我国法律没有对胎儿利益保护的其他规定。

一、胎儿利益保护与赋予胎儿民事权利能力

关于胎儿的利益保护与赋予胎儿民事权利能力的关系问题，国内学界存在不同的观点。

有的观点认为，对胎儿利益的保护并不必然以赋予胎儿民事权利能力为前提。承认胎儿民事权利能力的目的主要是解决在继承和侵权中如何保护胎儿利益的问题。在坚持自然人的民事权利能力始于出生，不承认胎儿的民事权利能力的法律框架内，也是可以通过作出特别规定达到对胎儿利益保护的目的。第一，关于继承中的胎儿利益保护问题，有关为胎儿保留必要份额的规定可以达到保护胎儿利益的目的。第二，胎儿在未出生之前，其健康生存的利益受到侵害的，是侵权责任问题。胎儿在母体中遭受侵害，应当区分具体情况来加以考虑：如果胎儿出生后是活体的，则可以作为主体独立请求，有权就其受到的损害独立提出赔偿请求，但可以在时效方面作出特别规定，即在出生前诉讼时效中止；如果是死体，则由其母亲提出请求，把对于胎儿的侵害视为对母亲的侵害，母亲可以身体健康权受到侵害为由进行主张。

有的观点认为，胎儿利益的保护力度与是否赋予胎儿民事权利能力具有直接的关系。赋予胎儿民事权利能力，胎儿就具有了享有民事权利的法律资格，就可以成为民事权利的主体，对于受到侵害的行为，就可以通过诉讼予以救济，有利于胎儿利益的保护。例如，如果胎儿在母亲怀胎期间遭受侵害，就可以行使损害赔偿请求权，向法院提起人身伤害的侵权之诉；如果在出生之前父亲死亡，胎儿就可以享有继承权，作为第一顺序继承人参与遗产分配，或者在继承权受到侵害时，可向法院提起侵害继承权的侵权之诉。

本条从法律上明确规定胎儿在特定情形下视为具有民事权利能力。依据本条规定，涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。采用“视为”一词主要是与本法第13条的规定相对应。本法第13条规定：“自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”自然人的民事权利能力始于出生，胎儿尚未出生，本不具有民事权利能力，但又有必要在一定情形下对胎儿的利益进行保护，赋予胎儿民事权利能力，因此本条采用“视为”具有民事权利能力的表述。

二、胎儿利益的保护范围

本条将胎儿利益保护的范围规定为“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的”。在这些情形下，胎儿视为具有民事权利能力。此处的“遗产继承”不仅包括法定继承，也包括遗嘱继承、遗赠。胎儿是法定继承人的，按照法定继承取得相应的遗产份额；有遗嘱的，胎儿按照遗嘱继承取得遗嘱确定的份额。胎儿不是法定继承人的，被继承人也可以立遗嘱将个人财产赠给胎儿，将来按遗赠办理，胎儿取得遗产继承权。“接受赠与”指赠与人可以将财产赠与胎儿，胎儿此时视为具有民事权利能力，享有接受赠与的权利。除了遗产继承和接受赠与，实践中还有其他涉及胎儿利益保护的情况，因此本条用了一个“等”字，没有限定在继承范围以内，原则上也包括侵权等其他需要保护胎儿利益的情形。

三、胎儿享有民事权利能力的条件

关于胎儿享有民事权利能力的条件，民法理论上存在两种不同的观点：

其一，胎儿在母亲怀胎期间，并无民事权利能力，在胎儿活着出生后，再向前追溯至怀胎期间具有民事权利能力。

其二，胎儿在母亲怀胎期间即具有民事权利能力，但是胎儿出生时为死体的，其民事权利能力则自始不存在。

本条的规定也经历了一些变化。在民法总则草案提交全国人大常委会进行初次审议之前，曾以征求意见稿的形式征求意见。征求意见稿的规定采用了上述第一种观点。征求意见稿第15条规定：“涉及胎儿利益保护，胎儿出生时为活体的，其出生前即视为具有民事权利能力。”有些意见提出，将“胎儿出生时为活体的”作为胎儿享有民事权利能力的必要条件，就要等待胎儿活着出生之后才可以向法院起诉。为了更周延地保护胎儿利益，胎儿自母亲怀孕之时起就应当被视为具有民事权利能力，无须待到其出生之时，即可行使继承权等。建议采用上述第二种观点，规定胎儿在母亲怀胎期间即具有民事权利能力，将“胎儿将来出生时为死体”作为溯及怀胎期间消灭其民事权利能力的条件。随后提交全国人大常委会初次审议的民法总则草案在一定程度上吸收了上述建议，对征求意见稿的规定作了修改。民法总则草案一审稿第16条规定：“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益的保护，胎儿视为具有民事权利能力。但是，胎儿出生时未存活的，其民事权利能力自始不存在。”此后基本维持了这一规定，只是作了相关文字修改。民法典继续维持这一规定。

条文主旨

本条是关于成年人与未成年人年龄标准的规定。

条文释义

随着年龄的增长，成年人已经具有了一定的阅历，也积累了较丰富的社会经验和知识，识别、判断能力较强，并能够充分预见到自己的行为后果，已经可以独立生活和工作。成年人不仅意味着其可以独立行使更多的权利，更意味着要独立承担更多的义务，拥有更大自主权的同时，也要对自己的行为后果独立负责。各个国家或者地区根据人们的生理、智力发育情况和社会生活状况等，对成年人年龄标准的规定各不相同。成年人年龄标准并不是随意确定的，既需要考虑人们的身心发育情况，也需要考虑社会的接受度等各方面因素。我国民法通则将成年人的年龄下限确定为18周岁，这次仍然沿袭了民法通则的规定，将成年人年龄确定为18周岁。这也与我国宪法的相关规定相一致。我国宪法将选举权和被选举权这一重要的政治权利，赋予给年满18周岁的公民。宪法第34条规定：“中华人民共和国年满十八周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权；但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。”

与“成年人”概念相对的是“未成年人”，不满18周岁的自然人为未成年人。未成年人的身体、心智发育还没有完全成熟，各个国家或者地区均对未成年人从法律上予以特殊保护，促进其健康成长。我国为了保护未成年人的身心健康，保障未成年人的合法权益，促进未成年人在品德、智力、体质等方面全面发展，制定了一系列关于未成年人保护的法律法规，如未成年人保护法等。国家、社会、学校和家庭都有义务促进未成年人健康成长，保障未成年人的合法权益不受侵犯。

在民法中区分成年人与未成年人的法律意义主要有以下几个方面：一是判断民事法律行为的效力。成年人可以独立实施民事法律行为，未成年人只可以独立实施部分民事法律行为，实施其他民事法律行为要经过法定代理人的同意或者追认。二是确定婚姻家庭关系中的权利义务。本法规定了父母、祖父母、外祖父母或者兄姐等近亲属对未成年人的抚养义务。例如，第1074条第1款规定：“有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或者父母无力抚养的未成年孙子女、外孙子女，有抚养的义务。”三是设立监护。为了保护未成年人的人身、财产权利及其他合法权益，对未成年人应当设立监护人。父母是未成年人的监护人，未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，依法由其他有监护能力的人担任监护人。但法律只对丧失或者部分丧失民事行为能力的成年人设立监护，依法确定监护人。

条文主旨

本条是关于完全民事行为能力人的规定。

条文释义

民事行为能力是指民事主体独立参与民事活动，以自己的行为取得民事权利或者承担民事义务的法律资格。民事行为能力与民事权利能力不同，民事权利能力是民事主体从事民事活动的前提，民事行为能力是民事主体从事民事活动的条件。所有的自然人都有民事权利能力，但不一定都有民事行为能力。自然人一经出生即当然享有民事权利能力，但要独立从事民事活动，实施民事法律行为，还必须要具有相应的民事行为能力。自然人的辨识能力因年龄、智力、精神健康等因素不同而有差异。现在的规定延续了民法通则的做法，根据自然人辨识能力的不同，将自然人的民事行为能力分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力。学理上称为“三分法”。完全民事行为能力人具有健全的辨识能力，可以独立进行民事活动；限制民事行为能力人只能独立进行与其辨识能力相适应的民事活动；无民事行为能力人应当由其法定代理人代理实施民事活动。

依据本条第1款规定，成年人，即年满18周岁的自然人，具有完全民事行为能力，为完全民事行为能力人，可以独立实施民事法律行为，并独立对民事法律行为的法律后果负责。例如，成年人可以独立签订房屋租赁合同，行使合同约定的权利，履行合同约定的义务。但是，本条规定的成年人指辨认识别能力正常的成年人，对于辨认识别能力不足的成年人则根据具体情况的不同归为限制民事行为能力人或者无民事行为能力人，不属于本条规定的范围。

依据本条第2款规定，16周岁以上的未成年人，如果以自己的劳动收入为主要生活来源的，表明其已经具备成年人的辨识能力，可以独立实施民事法律行为，独立承担民事法律行为的后果，因此可以视为完全民事行为能力人。

条文主旨

本条是关于限制民事行为能力的未成年人的规定。

条文释义

本条将限制民事行为能力的未成年人的年龄下限标准由民法通则规定的10周岁下调为8周岁。本条在起草过程中，引起了社会广泛关注。

提交全国人大常委会审议的民法总则草案一审稿，将限制民事行为能力的未成年人的年龄下限规定为6周岁。在有关说明中提出，将民法通则规定的限制民事行为能力人的年龄下限标准从“十周岁”降到“六周岁”，主要考虑的是：随着经济社会的发展和生活教育水平的提高，未成年人生理心理的成熟程度和认知能力都有所提高，适当降低年龄有利于其从事与其年龄、智力相适应的民事活动，更好地尊重这一部分未成年人的自主意识，保护其合法权益。这一调整也与我国义务教育法关于年满6周岁的儿童须接受义务教育的规定相呼应，实践中易于掌握、执行。

一些全国人大常委会组成人员、全国人大代表、地方以及社会公众提出不同意见，认为将限制民事行为能力人的年龄下限从10周岁调整为6周岁，要有充足的依据。建议适当上调限制民事行为能力的未成年人的年龄下限。理由包括：其一，未成年人生理心理成熟程度和认知能力都有所提高的说法，有些片面。6周岁儿童有了一定的学习能力，开始接受义务教育，但认知能力和辨识能力仍然不足，不具备独立实施民事法律行为的基础。民法通则规定为10周岁有一定的科学依据和实践基础。10周岁的儿童一般进入小学高年级就读，受教育的程度与获取知识的能力有了提高，单独接触社会的机会相对较多，有了一定的社会阅历，能够初步了解自己行为的一般性质和相对后果。其二，未成年人生理、心理的承受程度和认知能力在城市和农村是存在差异的，特别是城市与那些社会环境相对封闭、教育水平相对低下的偏远农村牧区相比较，其差异是比较大的。其三，如果把6周岁作为限制民事行为能力的年龄下限，可能会不利于保护6周岁儿童及其家庭的合法权益，也给欺诈行为留下一定的空间。其四，降低限制民事行为能力的年龄下限标准不是单纯的儿童判断力提高问题，一方面可能将来要跟刑事责任能力对应起来，另一方面调低年龄对保护未成年人的利益是有利还是不利，利多还是利少，需要评估。

有的心理学专家认为，这些年来儿童认知能力有了很大提高，6周岁以上的儿童完全可以自主进行一定的民事活动，例如，购买一些小商品等，他们是具有相应的辨别能力的。同时，现在儿童的权利意识也都很强，将限制民事行为能力的年龄下限调整为6周岁，既有利于尊重他们的自主意识，又有利于促进自主能力的培养。也有的心理学家认为，10周岁的儿童与6周岁的儿童在认知能力和判断能力方面，存在一定的差距，建议对下调限制民事行为能力人的年龄标准慎重研究。

不少法学专家和有的教育学专家认为，1986年民法通则将限制民事行为能力人的年龄下限规定为10周岁，应当是对当时儿童的身心发育情况进行了认真的研究论证，符合当时的实际情况。30年来，随着学前教育的普及、物质文化生活的极大丰富以及信息化社会的到来，儿童的身心发育情况与当年相比已经不可同日而语，儿童的认知能力、适应能力和自我承担能力都有了很大提高。下调限制民事行为能力的年龄下限是非常必要的。赞成调整为6周岁，或者入学一年后的年龄即7周岁。

有些社会与人口学专家认为，一是6周岁的儿童已经开始上学接受义务教育，在一些时间内脱离了父母，有一定独立处理日常生活事务的机会，自身也已经具有了一定的辨识能力，例如，可以用零花钱购买冰棍、一些学习用品等，应当赋予6周岁以上的儿童从事一定民事法律行为的资格。二是对6周岁的儿童从事民事法律行为应当有一定的限制，草案将其范围限制为“与其年龄、智力相适应的民事法律行为”是合适的，从社会学角度来说，也是没有问题的。

提交全国人大常委会审议的民法总则草案二审稿、三审稿以及最后提交全国人民代表大会审议的民法总则草案仍然维持了限制民事行为能力的未成年人的年龄下限为6周岁的规定。全国人大法律委员会在民法总则草案二审稿的修改情况汇报中提出，法律委员会、法制工作委员会就此听取了部分教育学、心理学、社会学等方面专家的意见，并进一步研究了境外相关立法情况。在此基础上，经反复研究，建议对草案的规定暂不作修改，继续研究。主要考虑在于：一是随着社会的进步和教育水平的提高，儿童的认知能力、适应能力和自我承担能力也有了很大提高，法律上适当降低限制民事行为能力的未成年人年龄下限标准，符合现代未成年人心理、生理发展特点，有利于未成年人从事与其年龄、智力相适应的民事活动，更好地尊重未成年人的自主意识，保护其合法权益。二是符合国际上的发展趋势。我国参加的联合国《儿童权利公约》规定，各国要采取措施尊重和保护儿童的自我意识。一些国家和地区将限制民事行为能力人的年龄下限规定为6周岁或者7周岁；还有一些国家和地区规定未成年人均为限制民事行为能力人。三是民事行为能力不同于刑事责任能力。我国现行民法通则和刑法对民事行为能力和刑事责任能力的要求就是不同的。民事行为能力的年龄变化并不必然导致刑事责任能力的年龄变化，刑事责任能力年龄标准的调整，应当根据刑事领域的具体情况来确定。

全国人民代表大会审议民法总则草案过程中，一些代表提出，6周岁的儿童虽然有一定的学习能力，开始接受义务教育，但认知和辨识能力仍然不足，在很大程度上还不具备实施民事法律行为的能力，建议改为8周岁为宜。也有的代表建议维持现行10周岁不变；还有的代表赞成下调为6周岁。全国人大法律委员会经研究，按照既积极又稳妥的要求，建议在现阶段将限制民事行为能力人的年龄下限修改为8周岁。因此，最终将限制民事行为能力人的年龄下限修改为8周岁。民法典维持了这一规定。

依据本条规定，8周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，心智发育仍然不够成熟，实施民事法律行为一般应当由其法定代理人代理，或者经其法定代理人同意、追认。同意是指事前同意，即限制民事行为能力的未成年人实施民事法律行为要经法定代理人的事前同意；追认指事后追认，即限制民事行为能力的未成年人实施的民事法律行为要经过法定代理人的事后追认，才能对该未成年人发生效力。但是，8周岁以上的未成年人已经具有一定的辨认识别能力，法律应当允许其独立实施一定的民事法律行为。可以独立实施的民事法律行为包括两类：一类是纯获利益的民事法律行为，如接受赠与等。限制民事行为能力的未成年人通常不会因这类行为遭受不利益，可以独立实施。另一类是与其年龄、智力相适应的民事法律行为，如8周岁的儿童购买学习用品等。限制民事行为能力的未成年人对实施这类行为有相应的认知能力，可以独立实施。

条文主旨

本条是关于无民事行为能力的未成年人的规定。

条文释义

无民事行为能力是指不具有以自己的行为取得民事权利或者承担民事义务的资格。8周岁以下的未成年人，生理、心理发育仍然很不成熟，对自己行为的辨认识别能力以及行为后果的预见能力仍然非常不够，为了避免他们的权益受到损害，法律将其规定为无民事行为能力人。

依据本条规定，8周岁以下的儿童不具有独立从事民事法律行为的资格，要由其法定代理人代理实施民事法律行为。例如，儿童购买玩具行为，都需要由父母等法定代理人代理实施。

在本条起草过程中，对8周岁以下的儿童是否可以独立实施纯获利益的民事法律行为，有的意见建议明确儿童可以独立实施纯获利益的民事法律行为，在本条增加但书规定“但纯获利益的民事法律行为除外”。理由是，6周岁以下的儿童独立实施的纯获利益的民事法律行为，例如接受赠与、奖励等行为，对儿童的利益并无损害，相反是增加儿童利益，法律应当予以支持。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第6条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。

也有的意见认为，8周岁以下的儿童辨认识别能力仍然非常欠缺，即使是纯获利益的民事法律行为，例如接受赠与的行为，也是需要对该行为以及行为后果有充分认识和判断的。要区分接受赠与的民事法律行为与接受赠与物的行为。低龄儿童接受了别人给的玩具，可以看作事实行为，不等同于儿童实施了接受赠与的民事法律行为。此外，有些纯获利益的行为往往要等到事后根据具体情况才能判断出来，如果所获得的收益远大于所承受的负担，就属于纯获利益。这类民事法律行为对儿童的辨识能力要求更高。如果赋予8周岁以下的儿童可以独立实施这些民事法律行为，容易使这些儿童的合法权益受到侵害。从我国实践情况来看，8周岁以下的儿童处于父母或者其他监护人的全面保护之下，极少有独立实施民事法律行为的机会，由法定代理人全面代理实施民事法律行为是符合我国国情的。

经反复研究讨论，从有利于保护儿童合法权益的角度出发，本条没有规定8周岁以下的儿童可以独立实施纯获利益的行为。

条文主旨

本条是关于无民事行为能力的成年人的规定。

条文释义

有的自然人虽已年满18周岁，达到成年人的年龄，但因先天、疾病等原因，辨认识别能力不足，也不能正常预见自己行为的法律后果。为了保护这些辨认识别能力不足的成年人的合法权益，法律有必要对其实施民事法律行为作出特别规定。本法根据认识判断能力的不同，对这些成年人给予进一步的区分，分为两类：一是不能辨认自己行为的成年人；二是不能完全辨认自己行为的成年人。不能辨认自己行为的成年人指对普通的事物和行为欠缺基本的认识判断能力，也不能正常预见自己行为的法律后果的成年人。不能完全辨认自己行为的成年人是指对比较复杂的行为不能作出正确的认识判断，也不能完全预见到自己行为的法律后果的成年人。第一类成年人即为无民事行为能力人，由本条第1款作出规定。第二类成年人为限制民事行为能力人，由第22条作出规定。

需要注意的是，本条第1款中的“不能辨认自己行为”和第22条中的“不能完全辨认自己行为”，是指辨认识别能力不足处于一种持续的状态，不能是暂行性或者短暂的状态。例如，因酗酒、滥用麻醉用品或者精神药品，对自己的行为暂时没有辨认识别能力的成年人，不属于本法所称的无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。

民法通则规定的无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人的范围为“精神病人”。民法通则第13条第1款规定：“不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。”第2款规定：“不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第5条对此作出进一步规定：“精神病人（包括痴呆症人）如果没有判断能力和自我保护能力，不知其行为后果的，可以认定为不能辨认自己行为的人；对于比较复杂的事物或者比较重大的行为缺乏判断能力和自我保护能力，并且不能预见其行为后果的，可以认定为不能完全辨认自己行为的人。”该司法解释一方面对在司法实践中如何判断“不能辨认自己行为”“不能完全辨认自己行为”作了细化规定，另一方面对“精神病人”的范围作了扩张解释，明确将“痴呆症人”纳入“精神病人”的范围。

现实生活中，存在因一些疾病如阿尔茨海默病（老年痴呆症）等导致不能辨认或者不能完全辨认自己行为的老年人。这些老年疾病不同于精神障碍疾病。如果将无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的范围严格限制为“精神病人”，将这些因老年疾病导致不能辨认或者不能完全辨认自己行为的老年人排除在外，容易造成两方面的不利后果：一是对这些老年人将不能依法设定监护人，不利于保护其人身、财产及其他合法权益；二是对这些老年人从事的与其辨认识别能力不符合的民事法律行为，将不能依法被撤销或者认定为无效，损害这些老年人的合法权益。

为了回应实践需求，同时适应我国逐步进入老龄化社会、保护老年人利益的需要，在吸收司法解释规定的基础上，对无民事行为能力人和限制民事行为能力人的范围作了进一步扩张，包括了因先天、疾病等各种原因不能辨认、不能完全辨认自己行为的成年人，既包括智力障碍患者、严重精神障碍患者，也包括阿尔茨海默病患者等。需要注意的是，大部分精神障碍患者中，焦虑症、抑郁症、强迫症等常见精神障碍患者一般是有民事行为能力的。只有患精神分裂症等严重精神障碍者，才可能丧失部分或完全丧失民事行为能力。

本条第2款规定的不能辨认自己行为的8周岁以上的未成年人，指患有智力障碍、精神障碍或者因其他疾病等原因导致心智不能正常发育，辨识能力严重不足的未成年人。这些未成年人如果按照正常的年龄及心智发育程度，可以归入限制民事行为能力人，但因其对自己行为欠缺基本的辨认识别能力，为了防止其合法权益受到侵害，本条第2款将其归入无民事行为能力人的范畴。

本条第1款和第2款规定的无民事行为能力人因对普通的事物和行为欠缺基本的认识判断能力，也不能正常预见自己行为的法律后果，不能独立实施民事法律行为，应当由其法定代理人代理实施民事法律行为。

条文主旨

本条是关于限制民事行为能力的成年人的规定。

条文释义

因智力障碍、精神障碍以及其他疾病导致不能完全辨认自己行为的成年人，均为限制民事行为能力人。限制民事行为能力的成年人对普通的事物和行为有基本的认识判断能力，但对于比较复杂的事物或者比较重大的行为缺乏判断能力和自我保护能力，并且不能预见其行为后果。限制民事行为能力的成年人实施民事法律行为一般由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但也可以独立实施一定的民事法律行为。

就可以独立从事的民事法律行为的范围来看，限制民事行为能力的成年人与限制民事行为能力的未成年人既有相同之处，又有不同之处。相同之处在于这两类限制民事行为能力的自然人均可以独立实施纯获利益的民事法律行为。不同之处在于，限制民事行为能力的未成年人可以独立实施与其年龄、智力相适应的民事法律行为，限制民事行为能力的成年人可以独立实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。未成年人的年龄直接影响着其社会阅历和知识能力，智力仍处于正常发育阶段，还没有完全发育成熟，年龄、智力这两个因素是影响未成年人认知能力的两个最重要因素。与未成年人处于正常的智力发育阶段不同，限制民事行为能力的成年人实施民事法律行为需要考虑的智力因素，包括先天的智力障碍，在正常的智力发育期由于各种原因导致的智力低下，以及智力发育成熟后，由于疾病、意外事故等各种原因引起的智力损伤和老年期的智力明显衰退导致的痴呆等。限制民事行为能力的成年人实施民事法律行为需要考虑的精神健康因素主要指因精神疾病引起的认知判断能力不足的情况，不能正常参与民事活动，从事较为复杂的民事法律行为。

关于“与其智力、精神健康状况相适应”的认定，应当结合限制民事行为能力的成年人的智力、精神健康状况、行为的性质、标的数额等因素综合判断，具体情况具体分析，没有统一的标准。如果该成年人所从事的民事法律行为与其智力、精神健康状况不相适应，须经其法定代理人事前同意或者事后追认；如果该成年人所从事的民事法律行为与其智力、精神健康状况相适应，不需经其法定代理人同意或者追认，即为有效。

条文主旨

本条是关于无民事行为能力人、限制民事行为能力人的法定代理人的规定。

条文释义

法律对具有监护资格的人、监护人的选任、监护的设立方式、监护职责等都作出了严格、明确的规定。将无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人规定为法定代理人，有利于保护无民事行为能力人、限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益。

代理无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施民事法律行为是监护人履行监护职责的重要内容。监护人在保护被监护人的身心健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产过程中，都必不可少要代理被监护人从事一些民事法律行为，例如签订合同等。赋予监护人法定代理人资格，方便监护人更好地履行监护职责，同时也可以对这种代理行为按照本法关于代理的规定加以规范，更好地保护无民事行为能力人、限制民事行为能力人的利益。

条文主旨

本条是关于认定或者恢复某种民事行为能力状态相关法定程序的规定。

条文释义

一、制度设立的法律意义

本条规定针对的是不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人。未成年人虽然也有无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，但未成年人辨认识别能力不足主要是年龄的原因，随着年龄的增长，社会阅历和知识会不断增加，到了18周岁自然就成为完全民事行为能力人。而无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人辨认识别能力不足，往往是因为先天因素或者疾病、事故原因造成的，短时期内难以恢复，有的甚至是不可逆转的。将不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人，认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，一是对该成年人就可以依照法定程序选任监护人，保护其人身权益、财产权益及其他合法权益；二是法定代理人可以通过主张该成年人所实施的民事法律行为无效，或者撤销该民事法律行为，避免该成年人的权益受到损害；三是有利于保护交易安全。交易相对人可以事先决定是否与该成年人进行交易。如果在不知情的情况下进行了交易，相对人也可以通过催告法定代理人及时予以追认或者依法撤销该民事法律行为，尽快确定民事法律行为的效力。

依据本条规定，该认定需要向法院提出申请，并需要由法院作出判决，主要原因是无民事行为能力或者限制民事行为能力的认定对成年人的权益影响重大。将成年人认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，既是对辨认识别能力不足的成年人的保护，也是对这些成年人自由实施民事法律行为的限制，因此必须通过法定程序进行。此外，这些成年人辨认识别能力缺失的程度也有所不同，一般人难以认定，宜由法院综合各方面情况作出判断。

二、申请主体的范围

1．利害关系人。利害关系人的情况比较复杂，其具体范围无法通过立法明确规定，应当具体情况具体分析。一般而言，对于第1款规定的“利害关系人”的范围，主要包括本人的近亲属、债权债务人等。对于第2款规定的“利害关系人”的范围，主要包括本人的监护人、债权债务人等。但在具体案件中，这些主体是否都有资格向法院提出申请，也要在个案中根据实际情况作出判断。认定利害关系人是否是适格的申请主体，需要看本人的民事行为能力状况对其是否有重要意义或者影响。例如，本人的债务人如果不是为了确定民事法律行为的效力，也不得向法院申请认定其为无民事行为能力人、限制民事行为能力人。

2．有关组织。民法通则第19条原来规定的申请人，只有“利害关系人”，没有规定“有关组织”。在立法过程中，有的意见提出，在现实生活中，有些老人、有精神疾病的人可能没有利害关系人，这就有可能会产生因没有人提出民事行为能力认定申请而造成这部分人虽然已经处于无民事行为能力或者限制民事行为能力的状态，但不能依法设立监护、确定监护人的情况，建议在向人民法院申请认定无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的申请主体中也增加“有关组织”。向法院申请恢复为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人，有时也会存在一些主观或者客观困难，例如本人没有利害关系人或者利害关系人不愿提出申请，但本人仍然没有能力独立提出申请、参加审理程序等，由有关群团组织或者民政部门等提出申请，有利于帮助这部分成年人实现自主意愿，保护这部分成年人的合法权益。因此建议申请恢复为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人的申请主体中增加“有关组织”。

这些意见是很有道理的。在申请认定无民事行为能力人或者限制民事行为能力人和申请恢复为限制民事行为能力或者完全民事行为能力两种情形中，都可能存在没有利害关系人的情况。但申请认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人和申请恢复为限制民事行为能力或者完全民事行为能力这两种情形是有差别的。认定成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，是对成年人意思能力和行为自由的重大限制，必须严格掌握申请主体的范围。认定恢复为限制民事行为能力或者完全民事行为能力，是对成年人民事行为能力状况的提升，在不同程度上解除了对成年人意思能力和行为自由的限制，是对成年人自主意识的尊重。在立法过程中，首先在申请恢复为限制民事行为能力或者完全民事行为能力的申请主体中增加规定了“有关组织”，以此进一步征求意见。民法总则草案一审稿、二审稿及三审稿中，均只在第2款的申请主体中规定了“有关组织”。具体包括以下几种情况：由无民事行为能力人恢复为限制民事行为能力人、由限制民事行为能力人恢复为完全民事行为能力人、由无民事行为能力人恢复为完全民事行为能力人。申请的主体不仅包括利害关系人，还有“有关组织”。第1款的申请主体没有规定“有关组织”，仍然限于利害关系人。

征求意见过程中，专家学者、社会公众对申请恢复为限制民事行为能力人和完全民事行为能力人的申请主体增加“有关组织”是赞同的。同时，也提出申请认定成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的申请主体也应增加“有关组织”。经过反复研究，本条规定吸收了该意见，在第1款的申请主体中增加了“有关组织”。但应当注意的是，认定成年人为无民事行为能力或者限制民事行为能力，对成年人的行为自由影响重大，原则上应当由利害关系人提出，对于“有关组织”向法院提出申请宜作严格掌握，必须是基于保护该成年人合法权益的迫切需要。民法典继续维持这一规定。

3．有关组织的范围。本条第3款对“有关组织”的范围作出规定，包括居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、依法设立的老年人组织、民政部门等。这些组织往往具有向法院申请认定成年人民事行为能力状况的意愿、能力或者条件。其中，居民委员会、村民委员会是基层群众性自治组织，负责办理本村或者本居住地区居民的公共事务和公益事业；妇女联合会、残疾人联合会是分别代表和维护妇女权益、残疾人权益的组织；一些依法设立的老年人组织也致力于维护老年人合法权益，这些组织具有保护相关辨识能力不足的成年人合法权益的意愿、能力。学校、医疗机构往往能及时发现了解学生、患者的智力、精神健康现状，具备向法院提出申请的条件，在有些情况下，也具有向法院提出申请的意愿。民政部门作为政府的重要职能部门，一个重要的职责就是负责社会救助和社会福利方面的工作，由民政部门提出申请符合其部门职责。

条文主旨

本条是关于自然人住所的规定。

条文释义

住所是指民事主体进行民事活动的中心场所或者主要场所。自然人的住所一般指自然人长期居住、较为固定的居所。自然人的住所对婚姻登记、宣告失踪、宣告死亡、债务履行地、司法管辖、诉讼送达等具有重要的法律意义。例如，甲与乙发生民间借贷纠纷，甲一般应当向乙方住所地人民法院提起诉讼，乙方住所地直接决定案件的管辖法院。居所指自然人实际居住的一定处所，其与住所的区别是，一个自然人可以同时有两个或者多个居所，但只能有一个住所。一般的居所都是自然人临时居住，为暂时性的，住所则为长期固定的。

依据本条规定，自然人以户籍登记或者其他有效身份登记记载的居所为住所。户籍登记是国家公安机关按照国家户籍管理法律法规，对公民的身份信息进行登记记载的制度。我国户口登记条例第6条规定：“公民应当在经常居住的地方登记为常住人口，一个公民只能在一个地方登记为常住人口。”依据该规定，公民应当在经常居住地的公安机关进行户籍登记，户籍登记记载的居所即是其长期居住、较为固定的居所。

本条中的“其他有效身份登记”主要包括居住证和外国人的有效居留证件等。随着城镇化推进，大量人口离开户籍地工作、学习，这些自然人进行民事活动的中心场所发生明显变化，经常居住地与户籍登记地发生偏离。完全以户籍登记记载的居所为标准判断公民的住所，已经不符合当前实际需要。为了促进新型城镇化的健康发展，推进城镇基本公共服务和便利常住人口全覆盖，保障公民合法权益，促进社会公平正义，国务院于2015年颁布了《居住证暂行条例》，对居住证的申领条件、记载内容等作出规定。该条例第2条规定：“公民离开常住户口所在地，到其他城市居住半年以上，符合有合法稳定就业、合法稳定住所、连续就读条件之一的，可以依照本条例的规定申领居住证。”第4条规定：“居住证登载的内容包括：姓名、性别、民族、出生日期、公民身份号码、本人相片、常住户口所在地住址、居住地住址、证件的签发机关和签发日期。”依据该规定，居住证的持有人往往都在相关城市工作、生活居住半年以上。居住证记载的居住地住址也可以作为公民住所，这有利于促进公民正常从事民事活动，在出现民事纠纷时，便于公民起诉应诉。此外，对外国人、无国籍人等在中国的住所，可以根据我国主管机关遵循法定程序签发的有效居留证件等进行判断。

第二节 监护

条文主旨

本条是关于父母子女之间法律义务的规定。

条文释义

一、关于父母子女之间法律义务

尊老爱幼是中华民族的传统美德，本条从弘扬中华民族的传统美德出发，根据宪法，在婚姻法、未成年人保护法、老年人权益保障法等法律有关规定的基础上，将父母子女之间的法律义务进一步明确化、法定化，强调了家庭责任，有利于促进家庭关系的和睦，从法律上倡导和落实社会主义核心价值观。

依据本条规定，父母对未成年子女的抚养、教育和保护义务，主要包括进行生活上的照料，保障未成年人接受义务教育，以适当的方式、方法管理和教育未成年人，保护未成年人的人身、财产不受到侵害，促进未成年人的身心健康发展等。婚姻法、未成年人保护法等对此作出了较为具体的规定。成年子女对父母的赡养、扶助和保护义务，主要包括子女对丧失劳动能力或生活困难的父母，要进行生活上的照料和经济上的供养，从精神上慰藉父母，保护父母的人身、财产权益不受侵害。本法婚姻家庭编、老年人权益保障法等对此作出了较为具体的规定。

二、关于亲权与监护的关系

父母基于身份关系对未成年人子女进行教养、保护等权利义务的总和称作“亲权”。这是大陆法系国家或者地区普遍采用的制度。亲权既是父母的权利，父母作为亲权人可以自主决定、处理有关保护教养子女的事项，同时，亲权又是父母的法定义务，父母抚养、教育和保护未成年子女的义务不得抛弃。而监护的适用前提是亲权人死亡或者亲权人丧失管理权。

在立法过程中，关于是否将亲权与监护分离，存在一定的争议。有的意见认为，亲权是基于亲子之间的血缘关系自然产生并受到法律确认的，监护是亲权制度不能发挥作用时的有效补充和延伸，亲权与监护的内容并不完全相同，建议从狭义上使用监护的概念，明确将监护与亲权分离。

经研究认为，在民法通则施行以来，监护的内涵已在很多法律中得以巩固，深入社会管理和司法实践，影响到经济社会生活的方方面面，也已经获得群众的广泛接受。在这种情况下，不宜再改变监护的含义。因此，本法规定的“监护”是一个广义概念，既包括未成年人的父母担任监护人，也包括父母之外的其他人担任监护人。亲权与监护的差异，主要在于父母与子女之间的权利义务不完全等同于其他监护人与被监护人之间的权利义务，属于亲权的相关内容也规定在婚姻家庭编中。

条文主旨

本条是关于未成年人的监护人的规定。

条文释义

本条第1款规定，父母是未成年人的监护人。父母具有抚养、教育和保护未成年子女的法定义务，与未成年子女的关系最为密切，对未成年人的健康成长至关重要。基于此，父母无条件成为未成年人的法定监护人。只有在父母死亡或者没有监护能力的情况下，才可以由其他个人或者有关组织担任监护人。

本条第2款对父母之外的其他个人或者组织担任监护人作出规定。第2款在民法通则相关规定的基础上，主要从两个方面进行了完善：一是规定父母之外具有监护能力的人“按顺序”担任监护人；二是增加规定了有关组织担任监护人的规定。

一、关于“按顺序”担任监护人

实践中，有些情况下具有监护资格的人互相推脱，都不愿意担任监护人，导致监护无从设立，无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的权益得不到保护。针对以上问题，本条明确具有监护资格的人按照顺序担任监护人，主要目的在于防止具有监护资格的人之间互相推卸责任。如果两个或者两个以上具有监护资格的人，都愿意担任监护人，也可以按照本条规定的顺序确定监护人，或者依照本法第30条规定进行协商；协商不成的，按照本法第31条规定的监护争议解决程序处理，由居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院按照最有利于被监护人的原则指定监护人，不受本条规定的“顺序”的限制，但仍可作为依据。

依照本条规定的顺序应当担任监护人的个人认为自己不适合担任监护人，或者认为其他具有监护资格的人更适合担任监护人的，可以依照本法第30条规定进行协商；协商不成的，按照本法第31条规定的监护争议解决程序处理，由居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院综合各方面情况，根据最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人。例如，未成年人的祖父母作为第一顺位的监护人，认为自己年事已高，未成年人的姐姐各方面条件更好，由其姐姐担任监护人更有利于未成年人成长，可以先与其姐姐进行协商；协商不成的，依法通过监护争议程序解决。但在法院依法指定监护人前，未成年人的祖父母不得拒绝履行监护职责。

二、关于“愿意担任监护人的组织”担任监护人

随着我国公益事业的发展，有监护意愿和能力的社会组织不断增多，由社会组织担任监护人是家庭监护的有益补充，也可以缓解国家监护的压力。根据本条第2款第3项以及第28条第4项的规定，“愿意担任监护人的组织”均是指这类社会组织。但是，监护不同于简单的生活照顾，还要对被监护人的财产进行管理和保护，代理被监护人实施民事法律行为，对未成年被监护人的侵权行为承担责任等。自愿担任监护人的社会组织要具有良好信誉、有一定的财产和工作人员等，这些条件都需要在实践中严格掌握，由未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门根据实际情况作出判断。

本条第2款第3项将民法通则规定的自愿担任监护人的“关系密切的其他亲属、朋友”修改为愿意担任监护人的“个人”，进一步扩大了监护人的范围，尽量避免无人担任监护人的情况。依据本法规定，“愿意担任监护人的个人”成为监护人，也必须经过未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意，要具有监护能力，有利于未成年人健康成长。

条文主旨

本条是关于无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人的监护人的规定。

条文释义

本条在民法通则规定的基础上，增加了具有监护资格的人“按顺序”担任监护人、“愿意担任监护人的组织”担任监护人的规定，并将愿意担任监护人的“关系密切的其他亲属、朋友”修改为愿意担任监护人的“个人”，扩大了监护人的范围。具体说明可以参见第27条规定的释义。

本条规定的需要设立监护的成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，包括因智力、精神障碍以及因年老、疾病等各种原因，导致辨识能力不足的成年人。对成年人监护，要正确区分失能与失智的区别。失能是失去生活自理能力，失智即辨识能力不足。失能的成年人未必需要监护，只有失智的成年人需要监护。此外，还应当区分长期照护（护理）和监护的区别：从对象来看，照护的对象既包括失智成年人，也包括失能成年人，监护的对象针对失智成年人；从内容上看，照护仅限于生活上的照料和安全上的保护，不涉及人身权益保护的安排、财产的管理等事项。监护是对失智成年人人身、财产等各方面权益的保护和安排。

本条规定的前三项具有监护资格的人，都是成年被监护人的近亲属。近亲属往往与被监护人具有血缘关系、密切的生活联系和良好的情感基础，更有利于被监护人的身心健康，也更有利于尽职尽责地保护被监护人的合法权益，因此适宜担任监护人。依据本条规定，具有监护资格的人有以下几类：

一是配偶。成年男女达到法定婚龄，通过结婚登记程序，缔结婚姻关系，产生法律权利义务关系。本法婚姻家庭编中第1059条第1款规定：“夫妻有相互扶养的义务。”夫妻共同生活，具有相互扶养的义务，对共同的财产享有支配权，具有良好的感情基础，由配偶担任监护人有利于保护被监护人的人身、财产及其他合法权益。

二是父母、子女。父母子女之间既具有天然的情感，又具有法定的抚养、赡养关系，适宜担任监护人。

三是其他近亲属。这包括祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹。本条将“其他近亲属”列为具有监护资格的范围，主要是基于血缘关系、生活联系，以及情感基础等因素，有利于保护被监护人的合法权益。

四是其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。“愿意担任监护人的组织”主要指公益组织，其能否担任监护人，在实践中由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门根据该组织的设立宗旨、社会声誉、财产或者经费、专职工作人员等情况进行判断。

条文主旨

本条是关于遗嘱监护的规定。

条文释义

父母与子女之间的血缘关系最近，情感最深厚，父母最关心子女的健康成长与权益保护，应当允许父母选择自己最信任的、对于保护子女最有利的人担任监护人。遗嘱监护制度有助于满足实践中一些父母在生前为其需要监护的子女作出监护安排的要求，体现了对父母意愿的尊重，也有利于更好地保护被监护人的利益，立法应当予以认可。

依据本条规定，被监护人（包括未成年人、无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人）的父母可以通过立遗嘱的形式为被监护人指定监护人，但前提是被监护人的父母正在担任着监护人，如果父母因丧失监护能力没有担任监护人，或者因侵害被监护人合法权益被撤销监护人资格等不再担任监护人的，父母不宜再通过立遗嘱的形式为被监护人指定监护人。

本条规定的遗嘱指定监护与境外立法例有相同点，也有不同点。相同点是，有权以遗嘱的形式指定监护人的主体仅限于父母，其他任何人都不能以遗嘱的形式指定监护人。不同之处在于，境外立法例仅限于为未成年子女指定监护人，但依据本条规定，父母既可以为未成年子女指定监护人，也可以为成年子女指定监护人。民法总则草案一审稿、二审稿均将遗嘱监护限定于为未成年人指定监护人。在调研中，有的意见提出，在现实生活中，对无民事行为能力及限制民事行为能力的成年人，也存在由父母立遗嘱为其指定监护人的情形和立法需求，建议扩大遗嘱监护的适用范围，允许父母通过遗嘱为无民事行为能力及限制民事行为能力的成年人指定监护人。经研究，吸收了该意见。民法典继续维持这一规定。

关于遗嘱指定监护与法定监护的关系，一般来说，遗嘱指定监护具有优先地位。遗嘱指定监护是父母通过立遗嘱选择值得信任并对保护被监护人权益最为有利的人担任监护人，应当优先于本法第27条、第28条规定的法定监护。遗嘱指定监护，也应当不限于本法第27条、第28条规定的具有监护资格的人。但是，遗嘱指定的监护人应当具有监护能力，能够履行监护职责。如果遗嘱指定后，客观情况发生变化，遗嘱指定的监护人因患病等原因丧失监护能力，或者因出国等各种原因不能履行监护职责，就不能执行遗嘱指定监护，应当依法另行确定监护人。

条文主旨

本条是关于协议确定监护人的规定。

条文释义

协议监护是确定监护人的方式之一，具有一定的司法实践基础。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第15条规定：“有监护资格的人之间协议确定监护人的，应当由协议确定的监护人对被监护人承担监护责任。”本条在吸收司法实践经验的基础上，对协议监护制度作出规定。本法第27条、第28条分别对未成年人、无民事行为能力和限制民事行为能力的成年人规定了具有监护资格的人的范围。在法律已对具有监护资格的人作了严格限定的前提下，允许具有监护资格的人之间协议确定监护人，不会损害被监护人的合法权益。本法第27条、第28条规定了担任监护人的顺序，主要目的在于防止具有监护资格的监护人推卸责任，导致监护人缺位的情况出现。协议监护可以不按照第27条、第28条规定的顺序确定监护人。具有监护资格的人之间可以根据各自与被监护人的生活联系状况、经济条件、能够提供的教育条件或者生活照料措施等，在尊重被监护人意愿的基础上，经过充分协商，选择合适的监护人。既是对具有监护资格的人共同意愿的尊重，也有利于保护被监护人的合法权益。法律对协议监护制度予以认可，既是对实践需求的回应，也有利于进一步规范协议监护制度。

依据本条规定，协议监护具有以下几个特点：第一，协议主体必须是依法具有监护资格的人，即本法第27条、第28条规定的具有监护资格的人。未成年人的父母有监护能力的，不得与其他人签订协议，确定由其他人担任监护人，推卸自身责任。对于未成年人，协议监护只限于父母死亡或者没有监护能力的情况，协议的主体为：（1）祖父母、外祖父母；（2）兄、姐；（3）经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意的其他愿意担任监护人的个人或者有关组织。对于父母丧失监护能力的，父母可以不作为协议监护的主体，但对协议确定监护人也可以提出自己的意见，具有监护资格的人在协议确定未成年人的监护人时，从有利于保护被监护人的利益出发，应当尽量予以尊重。对于无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，协议的主体为：（1）配偶；（2）父母、子女；（3）其他近亲属；（4）经该成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意的其他愿意担任监护人的个人或者组织。第二，协议确定的监护人必须从具有监护资格的人之间产生，不得在法律规定的具有监护资格的人之外确定监护人。在具有监护资格的人之外确定监护人的，协议监护无效。第三，协议监护是具有监护资格的人合意的结果，合意产生后，由协议确定的监护人担任监护人，履行监护职责。监护人一旦确定，即不得擅自变更，否则要承担相应的法律责任。

协议确定监护人对被监护人的利益影响重大，应当充分尊重被监护人的真实意愿。被监护人都是无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，“尊重被监护人的真实意愿”不是简单地征求被监护人的意见，要结合多种情况进行综合考量判断，探求其内心真实的愿望。限制民事行为能力的未成年人和成年人已经具备了一定的认知判断能力及较强的表达能力，协议确定监护人应当直接听取其意见，并对其意见是否反映其真实意愿，结合其他一些因素，例如是否受到胁迫等进行判断。无民事行为能力的被监护人，不具有独立的认知判断能力，但这不意味着这些被监护人没有真实意愿。对于无民事行为能力的被监护人，也应当结合各种情况，例如被监护人与哪一个具有监护资格的人生活联系最为密切等因素，去发现并充分尊重被监护人的真实意愿，这对于保护被监护人的身心健康，具有重要意义。

条文主旨

本条是关于监护争议解决程序的规定。

条文释义

本条共四款。第1款规定了对监护人的确定有争议情况下的两种解决途径：一是由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人。该指定并没有终局效力。有关当事人对该指定不服的，可以向法院提出申请，由法院指定监护人。法院的指定具有终局效力，被指定的监护人应当履行监护职责，不得推卸。二是有关当事人可以不经居民委员会、村民委员会或者民政部门的指定，直接向法院提出申请，由法院指定监护人。本款规定的“对监护人的确定有争议的”既包括争当监护人的情况，也包括推卸拒不担当监护人的情况，主要包括以下几类情形：一是具有监护资格的人均认为自己适合担任监护人，争当监护人；二是按照本法第27条、第28条规定的顺序应当担任监护人的，认为自己没有监护能力，无法履行监护职责或者认为其他具有监护资格的人更适宜担任监护人的；三是后一顺序具有监护资格的人要求前一顺序具有监护资格的人依法履行监护职责的；四是具有监护资格的人均推卸监护职责，拒不担当监护人的情况。对此，居民委员会、村民委员会或者民政部门应当介入，切实履行起指定监护的职责，依法指定监护人。本款中的两处“有关当事人”指对监护人的确定有争议的当事人。

本条相对于民法通则，增加了民政部门指定监护人的内容。开展社会救济和社会福利工作是民政部门的工作职责，有必要加强民政部门在监护中的职责和作用。民政部门在实际工作中，往往比较了解辖区内未成年人和丧失民事行为能力成年人的家庭关系、健康状况等，有能力指定合适的监护人，并且权威性较高，有利于促进监护争议的解决。

第2款规定了居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院指定监护人的原则：一是应当尊重被监护人的真实意愿；二是要按照最有利于被监护人的原则指定。“按照最有利于被监护人的原则”指定，是指居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院指定监护人并不需要遵照本法第27条第2款、第28条规定的顺序，而应当结合具有监护资格的人与被监护人的生活情感联系、有无利害冲突，具有监护资格的人的品行、身体状况、经济条件以及能够为被监护人提供的教育水平或者生活照料措施等，综合进行判断，并尊重被监护人的真实意愿，选择最有利于被监护人健康成长或者健康恢复、最有利于保护被监护人合法权益的人担任监护人。

第3款规定了临时监护制度。监护争议解决程序需要一定的时间，如果依照本条第1款规定指定监护人前，被监护人的人身权利、财产权利及其他合法权益处于无人保护状态，例如具有监护资格的人互相推诿都不愿担任监护人，为了保护被监护人的合法权益，有必要设立临时监护制度。依据本条规定，临时监护人由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任。本款中的“依据本条第一款规定指定监护人前”应当从宽理解，不能仅限于监护争议解决期间。从时间点上，应当包括以下两个期间：一是监护争议解决程序启动之后，即居民委员会、村民委员会、民政部门开始处理监护争议或者人民法院受理监护申请之后，至指定监护人之前的期间；二是监护争议解决程序启动之前，只要发现因无人履行监护职责，被监护人的合法权益处于无人保护状态的，就由本条规定的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人，随后再依法启动监护争议解决程序，指定监护人。

对于第3款规定的担任临时监护人的主体“法律规定的有关组织”，主要是指符合法定条件的公益组织。实践中，有监护意愿和能力的公益组织不断增多，为了吸引更多的主体参与监护事业，更好地保护被监护人的合法权益，法律有必要为实践的发展留下一定的空间。当被监护人的合法权益出现无人保护状态时，临时监护人要能及时承担起监护职责，并充分履行好监护职责，因此有资格担任临时监护人的公益组织应当相对固定，并符合较高的履职条件。至于应当符合哪些具体条件，哪些公益组织有资格担任临时监护人，可以在将来由法律根据实践发展情况作出规定。

第4款规定了指定监护的法律效力。依照监护争议解决程序，由居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院指定监护人后，被指定的监护人应当履行监护职责，不得推卸，不得擅自变更。如果擅自变更为由其他人担任监护人的，不免除被指定的监护人的责任。被监护人侵害他人的合法权益，或者被监护人自身受到损害的，被指定的监护人仍应当承担责任，擅自变更后的监护人也要根据过错程度承担相应的责任。

条文主旨

本条是关于民政部门或者居民委员会、村民委员会担任监护人的规定。

条文释义

本条规定的“没有依法具有监护资格的人的”，主要指没有本法第27条、第28条规定的具有监护资格的人的情况，即被监护人的父母死亡或者没有监护能力，也没有其他近亲属，或者其他近亲属都没有监护能力，而且还没有符合条件的其他愿意担任监护人的个人或者组织。如果存在具有监护资格的人，但其拒绝担任监护人的，不适用本条规定。民法通则规定，没有依法具有监护资格的人的，由未成年人的父母所在单位、成年被监护人的所在单位或者被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。本条对此作出调整：一是删去了未成年人的父母所在单位、成年被监护人所在单位担任监护人的规定；二是强化了民政部门的职责，由民政部门担任兜底性的监护人；三是规定具备履行监护职责条件的居民委员会、村民委员会也可以担任监护人。

在立法过程中，有的意见认为，由居民委员会、村民委员会担任监护人在实践中难以落实，应当取消居民委员会、村民委员会担任监护人的职责。也有意见认为，不宜取消居民委员会、村民委员会担任监护人的职责。

经研究认为，我国宪法、城市居民委员会组织法和村民委员会组织法规定，居民委员会、村民委员会是自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，办理本居住地区的公共事务和公益事业。居民委员会、村民委员会对居住地区的未成年人和成年被监护人的健康状况、家庭情况等比较了解，如果具备履行监护职责条件，就可以担任监护人。这样规定也符合居民委员会、村民委员会的性质和职责。实践中，居民委员会、村民委员会担任监护人的情形比较少，但也确实有一些具备履行监护职责条件的居民委员会、村民委员会担任监护人，对此法律上不宜“一刀切”而完全否定，因此本条在保留居民委员会、村民委员会担任监护人的基础上，规定没有依法具有监护资格的人的，在主要由民政部门兜底的前提下，监护人也可以由具备履行监护职责条件的居民委员会、村民委员会担任，作为承担监护职责的补充主体。

在立法过程中，有不少意见提出：第一，大部分情况下，居民委员会、村民委员会现实中很难承担监护职责，鉴于民政部门的定位及职能，建议以民政部门为主要的兜底监护人。第二，民法通则规定，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门承担兜底性的监护责任。该规定没有区分承担兜底性的监护责任的主次顺序，非常不利于保护被监护人的合法权益。第三，多年来，民政事业有了很大进步，民政部门有能力承担起兜底性的监护职责，事实上，民政部门已经承担起未成年人的兜底性监护职责，建议进一步加强民政部门的监护职责。

实践中，没有依法具有监护资格的人的情况比较复杂，有的是父母死亡成为孤儿，有的是父母长期服刑或者一方死亡一方失踪，成为事实上的孤儿，有的精神病人的父母因年老无力监护，其他近亲属因经济条件等各种原因也无力监护，等等。随着国家经济实力的增强和治理能力的提高，国家作为社会救助和保障的最后一道防线，应当强化监护职能，在监护人缺位时由政府民政部门担任兜底监护人，保证这些人的生活得到照料，使这些人的合法权益不至于受到侵害，也避免一些没有监护人的精神障碍患者危及他人。民政部门作为负责社会救济和社会福利的主要职能部门，应承担起更多的职责。综合各方面意见，经反复研究，本条规定民政部门承担主要的兜底性监护职责。

条文主旨

本条是关于意定监护的规定。

条文释义

我国当前人口老龄化趋势明显，单一的法定监护制度已经难以满足形势发展的需要。基于我国实际情况，并借鉴境外立法例，本条规定了意定监护制度，有利于成年人基于自己的意愿选任监护人。我国老年人权益保障法第26条第1款对意定监护制度作出规定：“具备完全民事行为能力的老年人，可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，依法承担监护责任。”老年人权益保障法规定意定监护制度主要是考虑到老年人的智力有一个逐渐衰退的过程，在老年人清醒的时候，应当尊重老年人的意愿，允许其为自己选择丧失民事行为能力或者部分丧失民事行为能力时的监护人。民法典总则编在老年人权益保障法规定的基础上，进一步扩大了适用范围，将意定监护制度适用于具有完全民事行为能力的成年人。

意定监护是在监护领域对自愿原则的贯彻落实，是具有完全民事行为能力的成年人对自己将来的监护事务，按照自己的意愿事先所作的安排。依据本条规定，具有完全民事行为能力的成年人确定自己丧失或者部分丧失民事行为能力时的监护人，应当事先取得被选择方的认可，即经双方协商一致。意定监护对被监护人的权益影响很大，应以书面方式为宜，明确写明经双方认可的内容，对于其真实性、合法性加以保障，从根源上减少意定监护纠纷。

意定监护作为一种确定监护人的方式，是相对于法定监护来说的。意定监护是对成年人完全基于自己意愿选择监护人的尊重，自己意愿是起决定性作用的；法定监护是基于法律规定的条件和程序确定监护人，本法第27条至第32条对此作了规定。需要注意的是，意定监护不同于本法第30条规定的协议确定监护人，后者仍然属于法定监护方式，协议的主体是具有监护资格的人。一般而言，意定监护优先于法定监护予以适用。法律设立意定监护制度即是要尊重成年人自己的意愿，当然具有优先适用的地位。只有在意定监护协议无效或者因各种原因，例如协议确定的监护人丧失监护能力，监护协议无法履行的情况下，再适用法定监护。

本条确立了意定监护制度，但规定较为原则。在立法过程中，也有一些意见建议对意定监护监督人、如何启动监护等作出更加具体的规定。意定监护制度作为一项较新的制度，在实践中具体如何落实仍有必要进一步研究探索。

条文主旨

本条是关于监护职责内容及临时生活照料的规定。

条文释义

关于监护的性质问题，学术上存在争议，主要有“权利说”“义务或者职责说”“权利义务一致说”等。本条侧重于强调监护职责，同时也要保护因履行监护职责所产生的权利。

本条第1款规定了监护人的职责。弥补被监护人民事行为能力不足是监护制度设立的重要目的，被监护人往往不能独立实施民事法律行为，这就需要由监护人代理实施。本款将“代理被监护人实施民事法律行为”从监护职责中单列出来加以强调。监护人保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益的职责，主要包括：保护被监护人的身心健康，促进未成年人的健康成长，对成年被监护人也要积极促进其健康状况的恢复；照顾被监护人的生活；管理和保护被监护人的财产；对被监护人进行教育和必要的管理；在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼等。

第2款规定了监护人因履行监护职责所产生的权利。监护人在履行监护职责的过程中，也会因此享有一定的权利。例如，监护人为保护被监护人的人身权益，享有医疗方案的同意权；监护人为了保护被监护人财产权益，享有财产的管理和支配权；被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理被监护人参加诉讼的权利等。监护人享有这些权利，是履行监护职责所需要，目的还是保护被监护人的人身、财产权利及其他合法权益。监护人行使这些权利时，其他人不得侵害或者剥夺。相关单行法也对监护人因履行监护职责所产生的权利作出规定。

第3款规定了监护人的责任。被监护人都是未成年人或者辨识能力不足的成年人，监护人是否能履行好监护职责，对被监护人权益影响很大。监护人如果不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担相应的责任，主要包括两个方面：一是对被监护人的侵权行为承担责任。本法第1188条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护职责的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用；不足部分，由监护人赔偿。”二是监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益，造成被监护人人身、财产损害的，应当承担民事责任。本法第179条对承担民事责任的主要方式作出规定，包括停止侵害、赔偿损失等。

第4款规定了临时生活照料。因发生疫情等突发事件的紧急情况，监护人因被隔离、治疗或者其他原因，暂时无法履行监护职责，此时被监护人的生活如果处于无人照料状态的，为了被监护人的利益，居民委员会、村民委员会或者政府部门就应当为被监护人安排必要的临时生活照料。此次编纂民法典，在本条增加第4款规定：“因发生突发事件等紧急情况，监护人暂时无法履行监护职责，被监护人的生活处于无人照料状态的，被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门应当为被监护人安排必要的临时生活照料措施。”这里的“突发事件”，是指突发事件应对法中规定的突然发生，造成或者可能造成严重社会危害，需要采取应急处置措施予以应对的自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件。

安排临时生活照料措施与民事监护中的临时监护制度不同。两者虽然都有临时生活照料的内容，但临时生活照料措施与临时监护制度适用的前提条件和内容存在很大差别。首先，在发生疫情等突发事件的紧急情况下，比如在新冠肺炎疫情期间，监护人被集中隔离、治疗，监护人还存在，其监护人的资格并没有被剥夺，这与临时监护制度发生的条件不同。临时监护制度的设立前提是没有监护人，而安排临时生活照料措施是因为监护人被隔离、治疗，只是暂时无法照料被监护人，不能履行监护职责，需要为被监护人安排必要的临时生活照料。其次，虽然是临时监护，临时监护人的监护职责也有保护被监护人的人身权利、财产权利及其他合法权益等许多方面，而安排临时生活照料措施只是安排人员照料被监护人的日常生活。再次，临时监护属于监护，临时监护人涉及许多行使权利和履行义务的情况。比如，享有财产管理和支配权、代理诉讼的权利、承担因被监护人侵权引起的法律责任，等等。然而，进行临时生活照料的人员是不可能享有这些权利并承担这些义务的。

因此，临时生活照料措施主要就是对被监护人进行生活照料，而临时监护则除了照料生活，还有许多情况需要处理，可能涉及一些被监护人的权利义务上的重大决定，这是临时生活照料措施解决不了的。采取临时生活照料措施，只是临时性生活照料，如果监护人因病去世，就应当及时确定新监护人。如果对确定新监护人发生异议难以确定，被监护人的人身、财产及其他合法权益仍处于无人保护的状态，符合临时监护的适用条件，应由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。

条文主旨

本条是关于履行监护职责应当遵循的原则的规定。

条文释义

监护人履行监护职责涉及被监护人人身、财产等各个方面，法律难以对所有具体履行职责的行为作出规范。通过确立监护人履行监护职责的重要原则，有利于指导监护人履行监护职责的行为，保护好被监护人的人身、财产权利及其他合法权益。本条确立了监护人履行监护职责的两项基本原则：一是最有利于被监护人的原则；二是尊重被监护人意愿的原则。

本条第1款确立了最有利于被监护人的原则。依据本款规定，对未成年人和成年被监护人的监护，均要遵循最有利于被监护人的原则，即监护人在保护被监护人的人身权利、财产权利及其他合法权益的过程中，要综合各方面因素进行权衡，选择最有利于被监护人的方案，采取最有利于被监护人的措施，使被监护人的利益最大化。例如，监护人要选择最有利于成年被监护人健康状况恢复的治疗方案、护理措施等；在将被监护人自住以外的房产出租时，选择合适的承租人，以市场价确定租金，并且租金收益归被监护人所有，监护人不得据为己有。本款还规定，除为被监护人利益外，监护人不得处分被监护人的财产。对被监护人财产的处分，必须是为维护被监护人的利益，如为了被监护人的生活、教育等，并且也要符合最有利于被监护人的原则。

第2款规定了尊重被监护人意愿的原则。联合国《儿童权利公约》规定了对儿童自主意识的尊重。《儿童权利公约》第12条第1款规定，缔约国应确保有主见能力的儿童有权对影响其本人的一切事项自由发表自己的意见，对儿童的意见应按照其年龄和成熟程度给予适当的看待。未成年人保护法落实了《儿童权利公约》的这一原则。未成年人保护法第14条规定，父母或者其他监护人应当根据未成年人的年龄和智力发展状况，在作出与未成年人权益有关的决定时告知其本人，并听取他们的意见。本款吸收了《儿童权利公约》和未成年人保护法规定的精神，将尊重未成年人的真实意愿作为监护人履行监护职责的基本原则之一。依据本款规定，未成年人的监护人在作出与未成年人的利益有关的决定时，应当征求未成年人的意见，在未成年人提出自己的意见后，再根据未成年人的年龄、社会经验、认知能力和判断能力等，探求、尊重被监护人的真实意愿。

第3款规定了最大程度地尊重成年被监护人意愿的原则。与第2款的规定有所区别，对成年被监护人的意愿，要做到“最大程度地尊重”。最大程度地尊重被监护人的真实意愿是成年人的监护人履行监护职责的基本原则，贯穿于履行监护职责的方方面面。如果某项民事法律行为，根据被监护人的智力、精神健康状况，被监护人可以独立实施，监护人不得代理实施，要创造条件保障、支持被监护人独立实施。监护人不得干涉被监护人有能力独立处理的事务，促进被监护人按照自己的意愿独立、正常生活。

条文主旨

本条是关于撤销监护人资格的规定。

条文释义

为了更好地保护被监护人的合法权益，根据司法实践情况，本条对撤销监护人资格诉讼的申请主体、适用情形等内容作出明确规定，并强化了民政部门的职责。

实践中，监护人严重侵害被监护人合法权益的行为时有发生，引起社会广泛关注。例如，媒体披露的父母吸毒，孩子在家里被饿死等。本条规定根据实践情况，在民法通则、未成年人保护法、反家庭暴力法和有关司法解释、部门规章等规定的基础上，对撤销监护人资格诉讼进一步作出明确的规定。

本条第1款规定了撤销监护人资格诉讼的适用情形。一是实施严重损害被监护人身心健康行为的，例如性侵害、出卖、遗弃、虐待、暴力伤害被监护人等。二是怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态的。例如，父母有吸毒、赌博等恶习，怠于履行监护职责，导致儿童面临严重危险等；父母外出打工，也没有将监护职责委托给他人，留下年龄较小的儿童独立在家生活，处于危困状态等。三是兜底性规定，只要有严重侵害被监护人合法权益行为的，均可以撤销监护人资格。例如，教唆、利用未成年人实施违法犯罪行为等。

撤销监护人资格诉讼往往要持续一定的时间。在此期间内，如果被监护人的人身、财产等合法权益处于无人保护状态的，人民法院应当安排必要的临时监护措施。依据本法第31条第3款的规定，人民法院可以指定被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。

本条第2款对有权向法院申请撤销监护人资格的主体作出规定，包括其他依法具有监护资格的人，居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。

“其他依法具有监护资格的人”主要依据本法第27条、第28条的规定确定。例如，配偶担任监护人的，其他依法具有监护资格的人，指本法第28条规定的父母、子女、其他近亲属、经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意的其他愿意担任监护人的个人或者组织。

居民委员会、村民委员会是基层群众性自治组织，负责办理本村或者本居住地区居民的公共事务和公益事业。妇女联合会、残疾人联合会是分别代表和维护妇女权益、残疾人权益的组织。未成年人保护组织成立宗旨即保护未成年人合法权益。一些依法设立的老年人组织也致力于维护老年人合法权益。以上这些组织具有保护被监护人合法权益的意愿，也具有较强的提起诉讼的能力。学校、医疗机构往往能及时发现学生、患者受到侵害的情况，有些情况下也具有向法院提起诉讼的意愿。民政部门作为政府重要职能部门，负责社会救助和社会福利方面的工作，具有保护未成年人及无民事行为能力人、限制民事行为能力人合法权益的职责。法律赋予这些主体提起撤销监护人资格诉讼的职责，符合这些组织的设立宗旨或者职能定位，有利于发挥好这些组织保护被监护人权益的作用。

本条第3款对兜底性的申请主体作出规定。实践中，对于一些严重侵害被监护人合法权益的行为，第2款规定的个人和民政部门以外的组织因各种原因未及时向人民法院提出撤销监护人资格的申请，导致被监护人的合法权益无法得到保护。由于国家是社会救助和保障的最后一道防线，在这些情况下，民政部门应当承担起向法院申请撤销监护人资格的职责。要正确理解本款与第2款赋予民政部门申请主体资格的关系。民政部门只要发现具有严重侵害被监护人合法权益的情形，即可依据本条第2款规定，向法院申请撤销监护人资格，不需要等到其他个人或者组织都不向法院申请之后再行申请。如果其他个人或者组织未及时向法院申请撤销监护人资格，此时，民政部门应当依照第3款规定，主动向法院提出申请。

条文主旨

本条是关于法定扶养义务人继续负担扶养费的规定。

条文释义

实践中，监护人往往由父母、子女、配偶等法定扶养义务人担任。监护人被撤销监护人资格后，就不能再继续履行监护职责。但法定扶养义务是基于血缘等关系确立的法律义务，该义务不因监护人资格的撤销而免除。

依据本条规定，在具有法定扶养义务的人担任监护人的情况下，监护人资格被撤销，不再担任监护人后，具有法定扶养义务的人，例如配偶、父母、子女等，仍应继续负担抚养费、赡养费、扶养费。未成年人保护法、反家庭暴力法已经针对各自的领域作出了相同规定。未成年人保护法第53条规定：“父母或者其他监护人不履行监护职责或者侵害被监护的未成年人的合法权益，经教育不改的，人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销其监护人的资格，依法另行指定监护人。被撤销监护资格的父母应当依法继续负担抚养费用。”反家庭暴力法第21条规定：“监护人实施家庭暴力严重侵害被监护人合法权益的，人民法院可以根据被监护人的近亲属、居民委员会、村民委员会、县级人民政府民政部门等有关人员或者单位的申请，依法撤销其监护人资格，另行指定监护人。被撤销监护人资格的加害人，应当继续负担相应的赡养、扶养、抚养费用。”与未成年人保护法、反家庭暴力法的规定相比，本条属于一般性规定，适用于所有具有法定扶养义务的人被撤销监护人资格的情形。只要具有法定扶养义务的人因严重侵害被监护人合法权益被撤销监护人资格的，均应继续履行负担抚养费、赡养费、扶养费的义务。

条文主旨

本条是关于恢复监护人资格的规定。

条文释义

实践中，有的监护人在资格被撤销后，确有悔改表现，有继续担任监护人的愿望。鉴于侵害被监护人合法权益的情形较为复杂，对于是否可以恢复监护人资格，法律不宜一概否定，有必要留下一定的空间。对于未成年人的监护人资格被撤销后的恢复，司法实践已经进行了一定的探索。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》第40条规定：“人民法院经审理认为申请人确有悔改表现并且适宜担任监护人的，可以判决恢复其监护人资格，原指定监护人的监护人资格终止。申请人具有下列情形之一的，一般不得判决恢复其监护人资格：（一）性侵害、出卖未成年人的；（二）虐待、遗弃未成年人六个月以上、多次遗弃未成年人，并且造成重伤以上严重后果的；（三）因监护侵害行为被判处五年有期徒刑以上刑罚的。”本条在认真总结司法实践经验的基础上，对恢复监护人资格设定了非常严格的限制。

依据本条规定，恢复监护人资格必须要向法院申请，由人民法院决定是否予以恢复。父母与子女是最近的直系亲属关系，本条适用的对象仅限于被监护人的父母或者子女，其他个人或者组织的监护人资格一旦被撤销，即不再恢复。被监护人的父母或者子女被撤销监护人资格后，再恢复监护人资格还需要满足以下几个条件：一是没有对被监护人实施故意犯罪的情形，如对被监护人实施性侵害、虐待、遗弃被监护人等构成刑事犯罪的，不得恢复监护人资格。但对因过失犯罪，例如因过失导致被监护人受到伤害等被撤销监护人资格的，则可以根据具体情况来判断是否恢复监护人资格。二是确有悔改表现，即被监护人的父母或者子女不但要有悔改的意愿，还要有实际的悔改表现，这需要由人民法院根据具体情形予以判断。三是要尊重被监护人的真实意愿，如果被监护人不愿意父母或者子女继续担任监护人的，则不得恢复监护人资格。四是即使符合以上条件，法院也还需要综合考虑各方面情况，从有利于被监护人权益保护的角度，决定是否恢复监护人资格。

条文主旨

本条是关于监护关系终止的情形的规定。

条文释义

监护关系产生于监护的设立，较为明确。对未成年人或者无民事行为能力、限制民事行为能力的成年人确定了监护人，监护即设立，监护关系即产生。但监护关系终止的情形较为复杂，法律有必要予以明确。

本条第1款对监护关系的终止列举了三类典型情形，并作了兜底性规定：

一是被监护人取得或者恢复完全民事行为能力。未成年人年满18周岁，成为成年人，或者年满16周岁，但以自己的劳动收入为主要生活来源，即取得完全民事行为能力。无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人的智力、精神健康状况恢复正常，即恢复完全民事行为能力。被监护人取得或者恢复完全民事行为能力，监护就没有存在的必要，监护关系即终止，监护人不再履行监护职责。

二是监护人丧失监护能力。监护人具有监护能力，是具有监护资格的必要条件，如果丧失监护能力，也就不得再担任监护人，监护关系终止。监护人丧失监护能力的情形较为复杂，需要根据具体情况具体判断，例如监护人因疾病成为无民事行为能力人，即丧失了监护能力。

三是被监护人或者监护人死亡。被监护人或者监护人一方死亡，监护关系即自动终止。

四是人民法院认定监护关系终止的其他情形。包括监护人资格被人民法院撤销，有正当理由向法院申请变更监护人并得到法院许可等。

依据本条第2款规定，在有些监护关系终止的情形，例如，监护人死亡、丧失监护能力或者被撤销监护人资格等，被监护人仍然需要监护的，就应当根据具体情况，依据法律的规定另行确定监护人。对于监护人死亡或者丧失监护能力等情形，可以依照本法第27条至第32条重新确定监护人。对于撤销监护人资格的，由人民法院依照本法第36条的规定，按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人。

第三节 宣告失踪和宣告死亡

条文主旨

本条是关于宣告失踪的条件的规定。

条文释义

对宣告失踪和宣告死亡问题，民法通则是在第二章公民（自然人）第三节专节规定，共有六个条文。本法延续民法通则体例，在第二章的第三节，也是专节规定宣告失踪和宣告死亡。本节内容以民法通则规定的六条为基础，基本制度没有大的修改，作了补充细化。主要是对司法解释多年来行之有效，为各方面普遍认可的内容加以修改完善，上升为法律，同时也反映了专家研究意见以及各方面意见和建议。

宣告失踪是指自然人下落不明达到法定的期限，经利害关系人申请，人民法院依照法定程序宣告其为失踪人的一项制度。自然人的失踪将使与其相关的法律关系处于不确定状态，法律设立宣告失踪制度，就是为了调整这种不确定状态，保护相关当事人的利益。通过设立宣告失踪制度，由人民法院宣告自然人失踪，以结束失踪人财产无人管理以及其应当履行的义务不能得到及时履行的不确定状态，保护失踪人和利害关系人的利益，以至维护社会经济秩序的稳定。

本条基本是民法通则相关内容的延续。民法通则第20条第1款规定：“公民下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。”本条规定的宣告失踪的条件包含三个层次：

第一，自然人下落不明满2年。所谓下落不明，是指自然人持续不间断地没有音讯的状态。本法第41条规定，自然人下落不明的时间从其失去音讯之日起计算。战争期间下落不明的，下落不明的时间自战争结束之日或者有关机关确定的下落不明之日起计算。考虑到1986年制定的民法通则就规定宣告失踪须具备下落不明满2年的条件，多年来司法实践适用总体上也没有出现问题，在立法过程中，各方面对这一规定基本也没有提出意见。因此，本条延续了民法通则关于宣告失踪条件的规定。

第二，利害关系人向人民法院申请。对于可以向人民法院提出申请的“利害关系人”包括哪些人，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第24条规定：“申请宣告失踪的利害关系人，包括被申请宣告失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人。”在立法过程中，各方面对最高人民法院这一司法解释基本没有争议，但普遍认为，为了保持灵活性，这一规定还是继续作为司法解释的内容较好。司法解释这一规定中的“包括”一词，使用得也很妥当，民事生活纷繁复杂，这样表述既明确了利害关系人的一般范围，也为特殊情况留有余地。依照民事诉讼法第183条的规定，公民下落不明满2年，利害关系人申请宣告其失踪的，向下落不明人住所地基层人民法院提出。申请书应当写明失踪的事实、时间和请求，并附有公安机关或者其他有关机关关于该公民下落不明的书面证明。

第三，由人民法院依据法定程序进行宣告。宣告失踪在法律效果上对自然人的财产利益产生重大影响，必须由司法机关经过严格程序来进行。因此，宣告失踪只能由人民法院作出，其他任何机关和个人无权作出宣告失踪的决定。依照民事诉讼法的规定，人民法院审理宣告失踪案件，适用特别程序。依照民事诉讼法第185条规定，人民法院受理宣告失踪案件后，应当发出寻找下落不明人的公告。宣告失踪的公告期间为3个月。公告期间届满，人民法院应当根据被宣告失踪的事实是否得到确认，作出宣告失踪的判决或者驳回申请的判决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第347条规定：“寻找下落不明人的公告应当记载下列内容：（一）被申请人应当在规定期间内向受理法院申报其具体地址及其联系方式。否则，被申请人将被宣告失踪、宣告死亡；（二）凡知悉被申请人生存现状的人，应当在公告期间内将其所知道情况向受理法院报告。”

条文主旨

本条是关于下落不明的时间计算的规定。

条文释义

民法通则第20条第1款规定：“公民下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。”根据民法通则第23条第1款第1项规定，公民下落不明满4年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡。同时在第20条第2款和第23条第2款重复规定：“战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。”但没有规定一般情况下自然人下落不明的时间如何计算。对此，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》作出了解释，其中第28条第1款规定：“民法通则第二十条第一款、第二十三条第一款第一项中的下落不明的起算时间，从公民音讯消失之次日起算。”考虑到下落不明的持续时间是利害关系人申请宣告自然人失踪或者死亡的重要条件，也是人民法院审理宣告失踪、宣告死亡案件的重要依据，其计算标准应当作为一般规则规定在民法典中。最高人民法院对此所作的司法解释，大体为司法实务和民法学界普遍接受。各种专家建议稿在此处与司法解释的规定大同小异，只是具体用词上，有的与司法解释类似，表述为“音讯消失之次日起计算”，有的表述为“音讯消失之日起计算”，有的表述为“次日开始计算”，等等。民法通则第154条规定，民法所称的期间按照公历年、月、日、小时计算。并规定，按照日、月、年计算期间的，开始的当天不算入，从下一天开始计算。这一规定的精神应当作为我国民法表述期间起算问题的标准和传统，本法在期间计算一章对此规定加以承继。民法通则规定，“战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算”，也即战争结束的当日不算入，从下一日开始计算之意。司法解释规定的“音讯消失之次日起算”，其意可察，唯于民法通则确立的表述传统，易生次日亦不算入之歧义。故此，本条规定表述为“自然人下落不明的时间自其失去音讯之日起计算”，失去音讯之日作为起算日不算入，从下一日开始计算。

本条还规定，战争期间下落不明的，下落不明的时间自战争结束之日或者有关机关确定的下落不明之日起计算。战争期间下落不明的，由于战争状态不同于平时，失踪人的行踪难以确定，因此应从战争结束时开始计算下落不明的时间。

“有关机关确定的下落不明之日”是在民法总则草案三审后加的。原来草案的条文是“战争期间下落不明的，下落不明的时间自战争结束之日起计算”，有的代表建议，将“战争结束之日”修改为“军队组织确定的下落不明之日”。在讨论这条意见的过程中，有的提出，战争期间下落不明，如果是参加军事行动的人员，这个意见有合理之处，但本条规定的范围也包括战争期间的平民。因此，经研究将这一句修改为：“战争期间下落不明的，下落不明的时间自战争结束之日或者有关机关确定的下落不明之日起计算。”民法典维持民法总则的这一规定不变。

需要说明的是，本条关于下落不明的时间如何计算的规定，虽然规定在宣告失踪条件的规定之后，但其不仅适用于宣告失踪的情形，也适用于宣告死亡的情形，这是立法的本意。

条文主旨

本条是关于失踪人的财产代管人的规定。

条文释义

宣告失踪与宣告死亡不同，自然人被宣告为失踪人后，其民事主体资格仍然存在，尚存在返回的可能，并不产生婚姻关系解除和继承开始等法律后果。法律设立宣告失踪制度，主要目的就是结束失踪人财产无人管理以及其应当履行的义务不能得到及时履行的不确定状态，既是对失踪人利益的保护，同时也是对失踪人的债权人等利害关系人合法权益的保护。这首先需要明确失踪人的财产由谁来代管。

本条规定是以民法通则第21条规定为基础，加以适当修改。该条第1款规定：“失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争议的，没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，由人民法院指定的人代管。”

本条规定的“其他愿意担任财产代管人的人”，既包括民法通则第21条规定的“其他亲属、朋友”，也包括有关组织。

《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第30条第1款规定：“人民法院指定失踪人的财产代管人，应当根据有利于保护失踪人财产的原则指定。没有民法通则第二十一条规定的代管人，或者他们无能力作代管人，或者不宜作代管人的，人民法院可以指定公民或者有关组织为失踪人的财产代管人。”第2款规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人失踪的，其监护人即为财产代管人。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第343条规定：“宣告失踪或者宣告死亡案件，人民法院可以根据申请人的请求，清理下落不明人的财产，并指定案件审理期间的财产管理人。公告期满后，人民法院判决宣告失踪的，应当同时依照民法通则第二十一条第一款的规定指定失踪人的财产代管人。”在立法过程中，有的意见提出，可以将最高人民法院这一司法解释的精神上升为法律，即在人民法院判决宣告失踪的同时就指定失踪人的财产代管人。第一，可以在不影响“配偶、成年子女、父母或者其他愿意担任财产代管人的人”自愿协商的前提下，使财产代管人具体明确。第二，在逻辑上也与本法第44条相协调。本法第44条规定，财产代管人不履行代管职责、侵害失踪人财产权益或者丧失代管能力的，失踪人的利害关系人可以向人民法院申请变更财产代管人。同时，财产代管人有正当理由的，也可以向人民法院申请变更财产代管人。如果事先未经过人民法院指定为失踪人的财产代管人，也无理由向人民法院申请变更。但这一意见最终未被采纳。

条文主旨

本条是关于财产代管人职责的规定。

条文释义

关于财产代管人的职责，民法通则只是在第21条第2款规定：“失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由代管人从失踪人的财产中支付。”本条在此基础上作了补充完善，主要参考专家建议稿的相关内容。

本条第1款是对财产代管人维护失踪人权益的原则规定。法律规定财产代管人制度的目的之一就是保护失踪人在下落不明状态下的财产权益，因此财产代管人应当妥善保管失踪人的财产，维护失踪人的财产利益。财产代管人负有像对待自己事务一样的注意义务，来管理失踪人的财产，既包括对失踪人财产的保管，也包括作为代理人收取失踪人的到期债权。与其他有偿的法律关系不同，财产代管人管理失踪人的财产并非合同约定的，而是直接来自法律的规定，代管财产的目的也不是从中获利，该种管理财产的行为通常是无偿的。因此，本条对此规定得也较为原则，财产代管人管理失踪人的财产，只要尽到善良管理人的义务，即能够像管理自己的事务一样管理失踪人的财产，就满足了法律规定的要求。

本条第2款是对财产代管人履行失踪人应当履行的义务的规定。财产代管人的职责不仅仅是维护失踪人的财产权益，还包括代失踪人履行义务，即依照本条规定，从失踪人的财产中支付失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用。最高人民法院对此处的“其他费用”作过司法解释。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第31条规定，这里的“其他费用”，包括赡养费、扶养费、抚育费和因代管财产所需的管理费等必要的费用。

本条第3款是对财产代管人造成失踪人财产损失，应当承担赔偿责任的规定。代管人应当根据有利于保护失踪人财产的原则管好失踪人的财产，不得滥用代管权对失踪人的财产挥霍浪费、挪用谋利或者将失踪人的财产据为己有，侵犯失踪人的财产权益。由于失踪人的代管人从事的是一种无偿的行为，故本条规定，只有在代管人故意或重大过失造成失踪人的财产损害时，才应当承担赔偿责任，对于一般的过失造成的损害不承担赔偿责任。存在这种情形的，在失踪人失踪期间，失踪人的利害关系人可以向人民法院请求财产代管人承担民事责任，并可以依照本法第44条的规定，向人民法院申请变更财产代管人。

条文主旨

本条是关于财产代管人变更的规定。

条文释义

民法通则并未对财产代管人的变更问题作出规定。对此，司法解释作了规定。本条规定是在综合司法解释和专家建议稿相关内容的基础上作出的。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第35条第1款规定：“失踪人的财产代管人以无力履行代管职责，申请变更代管人的，人民法院比照特别程序进行审理。”第2款规定：“失踪人的财产代管人不履行代管职责或者侵犯失踪人财产权益的，失踪人的利害关系人可以向人民法院请求财产代管人承担民事责任。如果同时申请人民法院变更财产代管人的，变更之诉比照特别程序单独审理。”

变更财产代管人需要有法定的事由。依照本条第1款的规定，如果出现财产代管人不履行代管职责、侵害失踪人财产权益或者丧失代管能力等事由，表明该财产代管人已经不再适格，则失踪人的利害关系人就可以向人民法院申请变更财产代管人。财产代管人不履行职责，既可以表现为不行使失踪人权利，比如不收取失踪人债权，也可以表现为不履行失踪人应当履行的义务，比如清偿债务、缴纳税款等。侵害失踪人财产权益，可以表现为不当处分失踪人的财产，滥用代管权对失踪人的财产挥霍浪费，与他人恶意串通侵夺失踪人的财产等。财产代管人丧失了代管能力，可以表现为财产代管人丧失了行为能力。出现上述情形，明显对失踪人不利，甚至会严重侵害失踪人的财产利益。因此，本条规定这些情况下失踪人的利害关系人可以向人民法院申请变更财产代管人。这里的利害关系人既包括失踪人的近亲属，也包括其他利害关系人，如失踪人的债权人。

财产代管人确定后，一般情况下不得变更，如果有本条第1款情况的，失踪人的利害关系人可以向人民法院申请变更财产代管人。但实践中还会出现一种情况，就是财产代管人有正当理由，比如由于工作、学习等原因离开财产所在地，无法再继续履行财产代管职责，此时，应当允许其向人民法院申请变更财产代管人。本条第2款对此作了明确规定。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第344条第1款规定：“失踪人的财产代管人经人民法院指定后，代管人申请变更代管的，比照民事诉讼法特别程序的有关规定进行审理。申请理由成立的，裁定撤销申请人的代管人身份，同时另行指定财产代管人；申请理由不成立的，裁定驳回申请。”第2款规定：“失踪人的其他利害关系人申请变更代管的，人民法院应当告知其以原指定的代管人为被告起诉，并按普通程序进行审理。”

根据本条第1、2款的规定，人民法院变更财产代管人后，为了方便变更后的财产代管人及时了解财产状况，更好地管理失踪人的财产，本条第3款明确规定，其有权请求原财产代管人及时移交有关财产并报告财产代管情况。

条文主旨

本条是关于失踪宣告撤销的规定。

条文释义

民法通则第22条规定：“被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的失踪宣告。”本条在此基础上进行修改补充。

本条第1款规定的是失踪宣告撤销的条件。一是失踪人重新出现。自然人因失去音讯下落不明而被宣告失踪，失踪宣告的撤销自然就要以这种状态的消除为条件。民法通则规定的是“被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落”，有的意见提出，确知失踪人的下落，也可以理解为失踪人重新出现。立法机关采纳了这种意见。这里失踪人重新出现的含义，即是重新得到了失踪人的音讯，从而消除了其下落不明的状态。二是经本人或者利害关系人申请。这里利害关系人的范围应当与申请宣告失踪的利害关系人范围一致，包括被申请宣告失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与失踪人有民事权利义务关系的人。申请也应当向下落不明人住所地基层人民法院提出。三是撤销失踪宣告应当由人民法院作出。自然人失踪只能由人民法院依据法定程序进行宣告，因此，该宣告的撤销也应当由人民法院通过法定程序来作出。

本条第2款规定的是失踪人重新出现后的法律效果。这一规定是吸收专家建议稿的意见作出的。理由是宣告失踪一经撤销，原被宣告失踪的自然人本人就应当恢复对自己财产的控制，财产代管人的代管职责应当相应结束，停止代管行为，移交代管的财产并向本人报告代管情况。

条文主旨

本条是关于宣告死亡的条件的规定。

条文释义

民法通则第23条第1款规定：“公民有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡：（一）下落不明满四年的；（二）因意外事故下落不明，从事故发生之日起满二年的。”第2款规定：“战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。”本条第1款基本延续民法通则规定的精神，略有修改。关于民法通则第23条第2款的规定，前文已述，本法第41条单列一条，统一规定下落不明的时间如何计算，即“自然人下落不明的时间从其失去音讯之日起计算。战争期间下落不明的，下落不明的时间自战争结束之日或者有关机关确定的下落不明之日起计算。”该规定不仅适用于宣告失踪的情形，也适用于宣告死亡，因此，相应地在本条中不作规定。本条第2款是依据民事诉讼法的相关规定所作的补充。

宣告死亡是自然人下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，人民法院经过法定程序在法律上推定失踪人死亡的一项民事制度。自然人长期下落不明会使得与其相关的财产关系和人身关系处于不稳定状态，通过宣告死亡制度，可以及时了结下落不明人与他人的财产关系和人身关系，从而维护正常的经济秩序和社会秩序。宣告自然人死亡，是对自然人死亡在法律上的推定，这种推定将产生与生理死亡基本一样的法律效果，因此，宣告死亡必须具备法律规定的条件，依照本条规定，这些条件是：

第一，自然人下落不明的时间要达到法定的长度。一般情况下，下落不明的时间要满4年。如果是因意外事件而下落不明，下落不明的时间要满2年。

根据本法第40条规定，自然人下落不明满2年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人为失踪人。可以看出，法律规定的宣告死亡需要满足的下落不明时间长度要求高于宣告失踪时的要求，因为在宣告失踪的情况下，只产生失踪人的财产代管以及实现债权、偿还债务等法律后果，但宣告死亡以后，还会发生继承的开始、身份关系解除等。因此宣告死亡的条件应当比宣告失踪严格，下落不明的时间应当比宣告失踪时所要求的时间长。

依照本条第1款第2项的规定，自然人因意外事件下落不明满2年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人死亡。自然人因意外事件下落不明，其生存的可能性明显小于一般情况下的下落不明，因此这种情况下宣告死亡，法律要求的下落不明时间长度应当短于一般情况下宣告死亡。关于这一项的内容，民法通则的用语是“因意外事故下落不明，从事故发生之日起满二年的”。立法过程中有的意见提出，意外事件比意外事故涵盖面更广，如地震等天灾，一般语言习惯上不称为事故，另外，“意外事件”一词作为法律用语更加规范，且“意外”与“事故”在一定程度上存在语义重复，因此，本条采用“意外事件”的表述。还有的意见提出，有的意外事件过程并不止一天，可能在事件发生之日，当事人尚有音讯，之后才失去音讯，民法通则“事故发生之日”的规定并不妥当，还是适用下落不明的一般起算标准为好。因此，本条第1款第2项表述为“因意外事件，下落不明满二年”。

本条第2款是对第1款第2项的补充规定。依照这一规定，对于因意外事件下落不明的自然人，如果与该意外事件有关的机关证明该自然人不可能生存的，利害关系人就可以据此申请宣告该自然人死亡，而不必等到下落不明满2年。民法通则没有这一规定。1991年制定的民事诉讼法就已经对这种情形作了补充，现行民事诉讼法第184条第1款规定：“公民下落不明满四年，或者因意外事故下落不明满二年，或者因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存，利害关系人申请宣告其死亡的，向下落不明人住所地基层人民法院提出。”

第二，必须要由利害关系人提出申请。此处所说的利害关系人，可以参考宣告失踪制度中的利害关系人范围。总的来说，这里的利害关系人应当是与被宣告人是生存还是死亡的法律后果有利害关系的人。依照民事诉讼法第184条的规定，利害关系人申请宣告其死亡的，向下落不明人住所地基层人民法院提出。申请书应当写明下落不明的事实、时间和请求，并附有公安机关或者其他有关机关关于该公民下落不明的书面证明。

对于可以向人民法院申请宣告死亡的利害关系人，要不要有顺序上的限制，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第25条第1款规定：“申请宣告死亡的利害关系人的顺序是：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；（四）其他有民事权利义务关系的人。”对于这一规定，历来存在争议。反对意见认为，法律不应当规定申请宣告死亡的顺序，因为如果顺序在先的当事人不申请，则失踪人长期不能被宣告死亡，使得与其相关的法律关系长期不能稳定，如继承不能发生、遗产不能分割等，对利害关系人的利益损害很大，与法律规定宣告死亡制度的初衷相悖。在立法过程中，这种意见较为普遍，因此，本章没有规定利害关系人申请宣告死亡的顺序。

第三，只能由人民法院经过法定程序，宣告自然人死亡。依照民事诉讼法的规定，人民法院审理宣告死亡案件，适用民事诉讼法关于特别程序的规定。人民法院受理宣告死亡案件后，应当发出寻找下落不明人的公告，公告期间为1年。因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，宣告死亡的公告期间为3个月。公告期间届满，人民法院应当根据被宣告死亡的事实是否得到确认，作出宣告死亡的判决或者驳回申请的判决。

条文主旨

本条是关于宣告死亡和宣告失踪的关系的规定。

条文释义

民法通则没有关于本条内容的规定。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第29条规定：“宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。公民下落不明，符合申请宣告死亡的条件，利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。但利害关系人只申请宣告失踪的，应当宣告失踪；同一顺序的利害关系人，有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡，则应当宣告死亡。”宣告死亡和宣告失踪都是基于自然人下落不明，为了维护社会经济关系的稳定而设立的法律制度，二者都以被宣告人下落不明达到一段法定期间为前提，都需要利害关系人提出宣告申请，并且都由人民法院作出宣告的判决。但是，宣告死亡与宣告失踪在法律后果上又存在明显差异。一般来说，宣告死亡与自然死亡的法律效力相同，不但影响被宣告人财产的处分，而且也影响与其相关的身份关系，如夫妻关系与父母子女关系，同时，其遗产继承开始，其遗嘱也发生效力；宣告失踪的法律后果是为其设定财产代管人，只发生财产方面的影响而不会影响到身份关系的变化。最高人民法院司法解释表现的精神，多年来为各方面普遍接受，即宣告死亡并不以宣告失踪为前提。

条文主旨

本条是关于被宣告死亡的人死亡时间如何确定的规定。

条文释义

民法通则没有关于本条内容的规定。宣告死亡是人民法院经利害关系人的申请，按照法定程序推定下落不明的公民死亡的法律制度。这种推定的一项重要内容，就是推定被宣告死亡人死亡的时间。一般来说，宣告死亡与自然死亡的法律效力相同，如何推定被宣告死亡的自然人的死亡时间涉及继承的开始、身份关系解除等，如遗产的具体范围、继承人的具体范围、遗嘱效力之发生时间以及代位继承是否发生等遗产继承有关重大事项，具有重要的法律意义，法律应当对此作出规定。

根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第36条规定：“被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期。”这体现了前述第二种立法模式。有的意见提出，最高人民法院司法解释施行多年，如无重大理由，立法应当保持实务操作的延续性。而且，人民法院宣告死亡的判决具有很强的宣示性，易被接受。另外，很多情况是利害关系人多年之后才申请宣告死亡，这时如将被宣告人死亡时间推定为多年以前，物是人非，可能给相关法律关系带来不必要的扰动。因此，本条规定，被宣告死亡的人，人民法院宣告死亡的判决作出之日视为其死亡的日期。

本条分号后面一句，是在十二届全国人大五次会议审议《中华人民共和国民法总则（草案）》过程中，在建议表决稿上才增加的规定。民法总则草案三审稿第46条规定：“被宣告死亡的人，人民法院判决确定的日期视为其死亡的日期；判决未确定死亡日期的，判决作出之日视为其死亡的日期。”这一规定在提请十二届全国人大五次会议审议的《中华人民共和国民法总则（草案）》中未作改动。代表审议过程中，有的代表提出，被宣告死亡的人死亡日期的推定事关重大，法律的规定应当具体明确，不应当赋予法院过大的自由裁量权，况且被申请宣告死亡的人杳无音信，法院行使自由裁量权本身也缺乏说服力。因此，在提交法律委员会审议的草案修改稿中曾提出过一个方案，删去前面一句，直接规定“被宣告死亡的人，人民法院宣告死亡的判决作出之日视为其死亡的日期”。又有意见提出，这样规定太过绝对，没有一点灵活性也不好。因此，正式提出的供代表再次审议的草案修改稿又恢复了原来的规定。在审议草案修改稿过程中，有的提出，对于因意外事件下落不明宣告死亡的情形，被申请宣告死亡的人真正死亡的概率很大，这一点大家是有共识的，有一些境外立法例也规定对于这种情形，人民法院可以联系意外事件的发生时间来作出死亡日期的推定。2015年公布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第24条规定：“投保人为被保险人订立以死亡为给付保险金条件的保险合同，被保险人被宣告死亡后，当事人要求保险人按照保险合同约定给付保险金的，人民法院应予支持。被保险人被宣告死亡之日在保险责任期间之外，但有证据证明下落不明之日在保险责任期间之内，当事人要求保险人按照保险合同约定给付保险金的，人民法院应予支持。”这个规定在一定程度上也体现了这种精神。因此，草案建议表决稿就作出了本条的规定。最后，对是规定意外事件发生之日，还是规定意外事件结束之日曾有过讨论。有的提出，一些意外事件的过程并不止一日，应当规定意外事件结束之日。有的提出，意外事件发生之日与意外事件结束之日，被申请宣告死亡的人死亡概率差别并非悬殊，如规定意外事件结束之日，对于类似“马航事件”这种难下结论的意外事件来说，会生出何时作为意外事件结束之日的争论。因此，最终规定意外事件发生之日视为死亡的日期。民法典维持民法总则的这一规定不变。

条文主旨

本条是关于被宣告死亡但并未死亡的自然人实施的民事法律行为效力的规定。

条文释义

关于本条内容，民法通则第24条第2款规定：“有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第36条第2款规定：“被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。”

宣告死亡是人民法院经利害关系人的申请，按照法定程序推定下落不明的公民死亡的法律制度，因此，自然人被宣告死亡从本质上讲是一种拟制的死亡，有可能本人并没有自然死亡或者说真正死亡。这个被宣告死亡但并未真正死亡的自然人，可能被宣告死亡期间还在从事民事活动，包括吃穿住行等各种活动。如果因为其已经被宣告死亡了，就不承认其所从事的民事法律行为的效力，无疑是不合情理的，也不利于维护交易安全和社会经济秩序。因此，本条规定：“自然人被宣告死亡但是并未死亡的，不影响该自然人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为的效力。”

如果并未死亡的自然人从事的民事活动与被宣告死亡的法律后果不相关联，没有冲突的情况，则一般不会产生法律问题。比如，自然人被宣告死亡，其财产被依法继承，而该自然人并未死亡，生活在别处，购买食物，租住房屋，这些法律关系互不相干，皆属有效。但也有可能发生的情况相互冲突，相互抵触。如在并未死亡的自然人被宣告死亡期间，其配偶和本人都将同一房屋或者其他财产出卖。对此，按照前述司法解释提出的办法，本人实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，以其实施的民事法律行为为准。在立法过程中，对于这个问题存在争议，该问题涉及各种情况和因素比较复杂。单就本人实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的民事法律行为相抵触的情况来说，两种民事法律行为是否都应当有效，如果都属有效，哪一个优先，等等。有的还提出，在最高人民法院解决一般情况下一物二卖问题的有关司法解释中，涉及标的物的登记或者交付、价款的支付、合同订立的时间等多种因素，由宣告死亡引发的相关问题能否按照普通一物二卖的问题处理。鉴于对此问题争议较大，本条对此未作具体规定，留待司法实践继续总结经验。

条文主旨

本条是关于撤销死亡宣告的规定。

条文释义

宣告死亡本是基于自然人生死不明的情况，经利害关系人申请，人民法院通过法定程序确定的一种拟制状态。被宣告死亡属于推定的死亡，在被宣告死亡的人确定没有死亡的情况下，宣告死亡的基础即不存在，撤销对其所作的死亡宣告乃当然之理。

民法通则第24条第1款即已规定：“被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。”本条在此基础上只作了文字修改。有的意见提出，“重新出现”已经包括了确知没有死亡的情况，从立法严谨角度无须重复规定。根据民事诉讼法第186条规定，被宣告死亡的公民重新出现，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当作出新判决，撤销原判决。宣告死亡是人民法院经过法定程序作出的，具有宣示性和公信力，产生相应的法律后果。即使被宣告人事实没有死亡，也不能在重新出现后当然使得与其相关的民事法律关系恢复到原来的状态，而必须经本人或者利害关系人申请，同样由人民法院通过法定程序作出新判决，撤销原判决。

条文主旨

本条是关于宣告死亡与撤销死亡宣告对婚姻关系法律效果的规定。

条文释义

关于本条内容，民法通则未作规定。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第37条规定：“被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。”最高人民法院这一司法解释精神，与境外多数立法例一致，也符合情理。少数国家如德国，规定被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，并不是自死亡宣告之日起消灭，而是自配偶再婚时消灭。对于死亡宣告被撤销，而其配偶又尚未再婚的，如果不规定婚姻关系自行恢复，那么想恢复的还要再办理结婚手续，考虑到宣告死亡制度与婚姻之基础并无多大关涉，而且还有尚未再婚的情形，这样处理既不合情理，也不必要，还不如让不想恢复的去办理离婚手续。

民法总则草案征求意见稿第46条基本采纳司法解释的内容，规定：“被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被撤销时，其配偶未再婚的，夫妻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复；其配偶再婚的，夫妻关系不自行恢复。”其后，有的意见提出，死亡宣告被撤销后，其配偶虽未再婚，但如果日久年深，不愿意恢复婚姻关系，没有必要一定要先恢复，再去走离婚程序。因此，提请常委会审议的一审稿第47条就修改为：“被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被撤销，其配偶未再婚的，夫妻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复，任何一方不愿意自行恢复的除外；其配偶再婚的，夫妻关系不自行恢复。”二审稿略作修改，第49条规定：“被宣告死亡的人的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被撤销的，夫妻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复，但其配偶再婚或者不愿意恢复的除外。”立法过程中各方面对二审稿这条规定提出一些意见，其中包括如何认定配偶不愿意恢复，很难把握，不好操作。于是三审稿第49条又修改为：“被宣告死亡的人的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被撤销的，夫妻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复，但是其配偶再婚或者向婚姻登记机关声明不愿意恢复的除外。”对此，又有意见提出，婚姻登记机关没有接受这种声明的程序，如何声明，似缺乏可操作性。为了回应这一意见，将这一条中的“声明”修改为“书面声明”。民法典维持民法总则的这一规定不变。

条文主旨

本条是关于撤销死亡宣告后如何处理宣告死亡期间的收养关系的规定。

条文释义

关于本条内容，民法通则未作规定。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第38条规定：“被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。”本条基本上就是将该司法解释的内容上升为法律。

根据本法第1111条规定，自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务关系，适用本法关于父母子女关系的规定；养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用本法关于子女与父母的近亲属关系的规定。养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系，因收养关系的成立而消除。依法产生的收养关系受法律承认和保护，没有法定事由不得主张无效或者擅自解除。关于收养有效或无效的认定，根据第1113条规定，有本法总则关于民事法律行为无效规定情形或者违反本编规定的收养行为无效。无效的收养行为自始没有法律约束力。根据第1097条规定，生父母送养子女，应当双方共同送养。据此，父母可以未经本人同意为由主张收养关系无效。被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，在法律上与子女的亲权关系已经消灭，已不存在经其同意的问题。因此，本条规定，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，不得以未经本人同意为由主张收养关系无效。至于司法解释规定的收养人和被收养人同意的情况，已属于另外协商的问题。

条文主旨

本条是关于撤销死亡宣告后返还财产的规定。

条文释义

民法通则第25条规定：“被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。”本条第1款与民法通则的规定大体一致。根据民法通则第25条规定，被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。关于在被宣告死亡的人重新出现，死亡宣告被撤销后，取得其财产的人是否应当返还财产，有的意见认为，撤销死亡宣告的法律后果当然包括财产关系应当恢复原状，不管是因为继承、受遗赠，还是其他原因取得的财产，都应当向被撤销死亡宣告的人返还。有的意见认为，因宣告死亡而取得财产的人并无过错，而是依照法律规定合法取得了被宣告死亡人的财产，原则上应当以不返还为原则。比如，继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，这种财产本应支付，即使死亡宣告被撤销也无返还之理。再如，第三人从继承人那里合法取得原属被宣告死亡人所有的财产的，从维护交易秩序的角度，也不应要求其返还。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第40条就规定：“被撤销死亡宣告的人请求返还财产，其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返还。但依继承法取得原物的公民或者组织，应当返还原物或者给予适当补偿。”规定依继承法取得财产的人返还财产，主要是出于情理平衡双方的利益。一方面，被宣告死亡的人重新出现，财产可以继承的推定被推翻；另一方面，继承人乃是无偿取得财产，故而规定被撤销死亡宣告的人有权请求其返还财产。但是，进一步来说，继承人取得财产毕竟是因宣告死亡而发生，属于合法取得，也自然将其作为自己的财产而使用、消费，乃至损毁，以致不能返还。如规定这种情况下继承人应当按原值折价补偿于情理不合，甚至有的意见建议此时只应当返还财产的尚存利益。因此，本条第1款规定：“被撤销死亡宣告的人有权请求依照本法第六编取得其财产的民事主体返还财产；无法返还的，应当给予适当补偿。”

本条第2款源于《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第39条，该条规定：“利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，还应对造成的损失予以赔偿。”鉴于前述本条第1款规定的理由，如果自然人被宣告死亡乃是利害关系人隐瞒真实情况所导致，并且该利害关系人还因之获得利益，取得被宣告死亡人的财产，则该利害关系人存在过错，其取得财产带有非法性，不但不应受到利益上的保护，而且还应当承担相应的责任。因此，本条第2款规定，利害关系人隐瞒真实情况，致使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应当返还财产外，还应当对由此造成的损失承担赔偿责任。

第四节 个体工商户和农村承包经营户

条文主旨

本条是关于个体工商户的规定。

条文释义

一、个体工商户的基本情况

2019年底，全国实有个体工商户8261万户，其中本年新登记个体工商户1621.8万户。自2011年以来，全国个体工商户实现了户数、从业人员和资金的持续增长。

二、个体工商户的登记

有经营能力的自然人，经工商行政管理部门登记，领取个体工商户营业执照，从事工商业经营的，可以成为个体工商户。

2011年4月16日国务院公布的《个体工商户条例》（2016年2月6日第二次修订）和2011年9月30日国家工商行政管理总局公布的《个体工商户登记管理办法》（2019年8月8日第二次修订）对个体工商户的登记作了具体规定：

1．登记机关。市场监督管理部门是个体工商户的登记管理机关。县、自治县、不设区的市、市辖区的市场监督管理部门为个体工商户的登记机关，负责本辖区内的个体工商户登记。登记机关可以委托其派出机构办理个体工商户登记。

2．申请登记。国家对个体工商户实行市场平等准入、公平待遇的原则。申请办理个体工商户登记，申请登记的经营范围不属于法律、行政法规禁止进入的行业的，登记机关应当依法予以登记。个体工商户可以个人经营，也可以家庭经营。个人经营的，以经营者本人为申请人；家庭经营的，以家庭成员中主持经营者为申请人。申请登记为个体工商户，应当向经营场所所在地登记机关申请注册登记。申请人应当提交登记申请书、身份证明和经营场所证明。

3．登记事项。个体工商户登记事项包括经营者姓名和住所、组成形式、经营范围、经营场所。个体工商户使用名称的，名称作为登记事项。

经营者姓名和住所，是指申请登记为个体工商户的公民姓名及其户籍所在地的详细住址。

组成形式，包括个人经营和家庭经营。家庭经营的，参加经营的家庭成员姓名应当同时备案。经营范围，是指个体工商户开展经营活动所属的行业类别。登记机关根据申请人申请，参照《国民经济行业分类》中的类别标准，登记个体工商户的经营范围。经营场所，是指个体工商户营业所在地的详细地址。个体工商户经登记机关登记的经营场所只能为一处。申请注册登记或者变更登记的登记事项属于依法须取得行政许可的，应当向登记机关提交许可证明。

4．办理登记。登记机关对申请材料依法审查后，按照下列规定办理：（1）申请材料齐全、符合法定形式的，当场予以登记；申请材料不齐全或者不符合法定形式要求的，当场告知申请人需要补正的全部内容。（2）需要对申请材料的实质性内容进行核实的，依法进行核查，并自受理申请之日起15日内作出是否予以登记的决定。（3）不符合个体工商户登记条件的，不予登记并书面告知申请人，说明理由，告知申请人有权依法申请行政复议、提起行政诉讼。予以注册登记的，登记机关应当自登记之日起10日内发给个体工商户营业执照。

5．变更、注销登记。个体工商户登记事项变更的，应当向登记机关申请办理变更登记。个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记。家庭经营的个体工商户在家庭成员间变更经营者的，依照规定办理变更手续。个体工商户不再从事经营活动的，应当到登记机关办理注销登记。

三、从事工商业经营的范围

对个体工商户从事“工商业经营”的范围应当从广义上理解。只要是不属于法律、行政法规禁止进入的行业，个体工商户均可进入并开展经营活动。实践中，个体工商户从事经营的领域主要有：批发和零售业，住宿和餐饮业，居民服务、修理和其他服务业，交通运输、仓储和邮政业，租赁和商务服务业，信息传输、软件和信息技术服务业，文化、体育和娱乐业，科学研究和技术服务业，卫生和社会工作，电力、热力、燃气及水生产和供应业，水利、环境和公共设施管理业，等等。

四、个体工商户的名称与字号

个体工商户可以使用名称，也可以不使用名称。个体工商户决定使用名称的，应当向登记机关提出申请，经核准登记后方可使用。一户个体工商户只能使用一个名称。

个体工商户名称由行政区划、字号、行业、组织形式依次组成。个体工商户名称中的行政区划是指个体工商户所在县（市）和市辖区名称。行政区划之后可以缀以个体工商户经营场所所在地的乡镇、街道或者行政村、社区、市场名称。

经营者姓名可以作为个体工商户名称中的字号使用。个体工商户名称中的行业应当反映其主要经营活动内容或者经营特点。个体工商户名称组织形式可以选用“厂”“店”“馆”“部”“行”“中心”等字样，但不得使用“企业”“公司”“农民专业合作社”字样。

条文主旨

本条是关于农村承包经营户的规定。

条文释义

本条规定在民法通则的基础上，根据土地承包经营权由合同性质及债权保护强化为物权性质及物权保护的演进，作了修改完善。

实行以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，是我国改革开放历史新时期的重要标志性举措，是我国农村改革的重大成果，是我国宪法确立的农村基本经营制度。多年来的农村改革的实践证明：实行家庭承包经营，符合生产关系要适应生产力发展要求的规律，使农户获得了充分的经营自主权，充分调动了亿万农民的生产积极性，极大地解放和发展了农村生产力，实现了我国农业的巨大发展和农村经济的全面繁荣。

家庭承包经营是集体经济组织内部的一个经营层次，是双层经营体制的基础。实行家庭承包经营，符合农业生产的特点，可以使农户根据自然条件、市场需求和效益原则等因素，确定农业生产的品种、结构和项目，广泛采用农业新品种、新技术，进行农业结构调整，使农民成为农业生产经营的独立的市场主体。实行家庭承包经营，使农户的利益与生产发展密切相关，有效地激发了广大农民对土地长效投入的热情。改良土壤、兴建农田水利设施和购置农机具已成为农户的积极选择。有效利用土地，以科学技术发展生产已成为广大农民内在持久的动力，促进了我国农业的可持续发展。

保持农村土地承包关系稳定并长久不变，赋予农民更加充分而有保障的土地权利，关系到我国广大农民生存和发展的权利，关系到我国农业的持续发展、农村经济的繁荣和农村社会的和谐稳定。对于这样一个重大问题，无疑需要由法律制度来保障。

我国对土地承包经营权保护的立法有一个发展和完善的过程。改革开放后，根据改革开放和社会经济发展的实际情况，我国于1986年制定了民法通则。这部法律第一次在民事法律中作出了土地承包经营权受法律保护的规定，即公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。这一内容规定在“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”一节中，但承包双方的权利和义务，仍由承包合同约定。此后颁布的土地管理法、农业法等其他法律对土地承包经营权所作的规定，也多局限于承包合同的角度。这些法律规定，对完善土地承包经营制度，规范承包关系双方的权利义务发挥了积极作用，但也不可避免地有着历史局限性，仍不能从根本上解决合同约束效力较低所带来的承包经营权容易受到侵害的问题。

1993年，党的十四届三中全会作出了建立社会主义市场经济体制的决定。1998年，党的十五届三中全会明确提出，“要抓紧制定确保农村土地承包关系长期稳定的法律法规，赋予农民长期而有保障的土地使用权”，为土地承包经营权保护方面的立法提供了指导方针。1999年的宪法修正案在1993年修正案的基础上进一步明确规定：“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。”2002年8月，九届全国人大常委会二十九次会议审议通过了农村土地承包法。这部法律遵循社会主义市场经济的规律，按照党的十五届三中全会“赋予农民长期而有保障的土地使用权”的要求，以宪法为依据，从物权的角度对土地承包经营权作了规定。其内容涉及家庭承包发包方和承包方的权利和义务、承包的原则和程序、承包期限和承包合同、土地承包经营权的保护、土地承包经营权的流转，以及其他方式的承包、争议的解决和法律责任等方面。农村土地承包法的一系列规定，体现了土地承包经营权物权化的指导思想，但没有明确使用“用益物权”这个概念。

2007年3月16日，物权法经过十届全国人大五次会议审议通过。物权法在用益物权编中专章规定了土地承包经营权，将其作为物权中的重要权利。物权法将土地承包经营权作为用益物权，土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。土地承包经营权人在集体所有的土地上，对承包地享有占有、使用和收益的权利，体现了用益物权的基本特征和土地承包经营权人的基本权利。

党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央对稳定和完善农村基本经营制度、深化农村集体土地制度改革，提出一系列方针政策。2013年7月，习近平总书记在武汉农村综合产权交易所考察时强调，深化农村改革，完善农村基本经营制度，要好好研究农村土地所有权、承包权、经营权三者之间的关系；在2013年的中央农村工作会议上指出，顺应农民保留土地承包权、流转土地经营权的意愿，把农民土地承包经营权分为承包权和经营权，实现承包权和经营权分置并行，这是我国农村改革的又一次重大创新。随后党中央、国务院出台了一系列关于“三权分置”的文件。根据中央政策精神，2018年12月，十三届全国人大常委会七次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国土地承包法〉的决定》，在法律中体现和落实了“三权分置”改革的精神。

农村土地承包法第3条明确规定：“国家实行农村土地承包经营制度。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”第5条第1款规定：“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。”第16条第1款规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”从这些规定可以看出，家庭承包方式，是指以农村集体经济组织的每一个农户家庭全体成员为一个生产经营单位，作为承包人与发包人建立承包关系，承包耕地、林地、草地等用于农业的土地。

农村土地家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。农户是农村中以血缘和婚姻关系为基础组成的农村最基本的社会单位。它既是独立的生活单位，又是独立的生产单位。作为生产单位的农户，一般是依靠家庭成员的劳动进行农业生产与经营活动的。对农村土地实行家庭承包的，农户成为农村集体经济中一个独立的经营层次，是农村从事生产经营活动的基本单位。以户为生产经营单位，与一般的自然人个人作为民事主体有所区别，但又不同于非法人组织这类民事主体。因此法律对其单独进行规定，即农村集体经济组织的成员，依法取得农村土地承包经营权，从事家庭承包经营的，为农村承包经营户。

承包是以“户”为单位进行的。土地承包合同由“户”的代表与发包方签订，土地承包经营权证书是按户制作并颁发。在家庭承包的情况下，农户是交易活动的主体，其信用建立在家庭信用的基础上，发包方或交易相对一方也以农户家庭为对象，与其从事交易活动。农户也是以户的财产承担责任，以确保义务的履行。从这个角度来讲，以户为经营单位符合我国农村的实际情况，有利于农村经济活动的进行。

需要进一步说明的是：第一，家庭承包中，是按人人有份分配承包地，按户组成一个生产经营单位作为承包方。第二，本集体经济组织的农户作为承包方，主要是针对耕地、草地和林地等适宜家庭承包的土地的承包。第三，农户内的成员分家析产的，单独成户的成员可以对原家庭承包的土地进行分别耕作，但承包经营权仍是一个整体，不能分割。

条文主旨

本条是关于个体工商户、农村承包经营户债务承担的规定。

条文释义

一、个体工商户的债务承担

个体工商户可以个人经营，也可以家庭经营。个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。对于实践中无法区分是个人经营还是家庭经营的，是个人投资还是家庭投资，是个人享用经营收益还是家庭共同享用经营收益，进而确定债务是以个人财产承担，还是以家庭财产承担，司法实践中一般有以下认定标准：一是以公民个人名义申请登记的个体工商户，用家庭共有财产投资，或者收益的主要部分供家庭成员享用的，其债务应以家庭共有财产清偿；二是夫妻关系存续期间，一方从事个体经营，其收入为夫妻共有财产的，债务亦应以夫妻共有财产清偿。此外，个体工商户的债务，如以其家庭共有财产承担责任，应当保留家庭成员的生活必需品和必要的生产工具。

二、农村承包经营户的债务承担

在承包期内，无论承包户内人口发生什么样的变化，是增是减，只要作为承包户的家庭还存在，承包户就仍然是一个生产经营单位。在承包经营活动中，无论是全体家庭成员从事生产经营劳动和经营活动，还是部分家庭成员从事生产经营劳动和经营活动，另一部分家庭成员从事其他职业或者家务劳动，农户仍然是一个对外承担责任的主体。考虑到随着我国城乡经济结构的调整和城镇化的发展，农村剩余劳动力向城镇的转移会不断增加，有的家庭成员进城务工就业，分门立户，已完全不参与家庭土地承包经营，也不分享承包家庭的收益，在这种情况下，可以不再承担原所在家庭承包经营的债务。因此本条规定，“事实上由农户部分成员经营的，以该部分成员的财产承担”。需要指出的是，实践中，这一规定要严格掌握，防止借本条规定逃避应承担的债务。