非法行医致人死亡纠纷案
案情简介
2009年12月6日上午，5岁儿童王某某因咳嗽由其母亲带领到本县城余某某诊所就诊，余某某医师未经皮试就配制了头孢曲松钠、利巴韦林、地塞米松、利多卡因的混合注射液，亲自进行了肌注。很快，患儿出现危象，后送当地县人民医院抢救无效死亡。在协商处理事件过程中，孩子母亲精神再次受到创伤，出现精神失常症状，被送往市精神病院诊断为“急性应激反应”精神障碍疾病，长期住院治疗。经尸体解剖作出鉴定结论：王某某因肌注药物（头孢曲松钠）致过敏性休克而死亡。患方提出控诉，本案经市医学会及卫生局判定为一级甲等医疗事故，医方承担完全责任，公安机关以涉嫌“医疗事故罪”立案侦查，检察机关以涉嫌“医疗事故罪”批准逮捕当事医生余某某，并提起公诉。周斌律师团队代理受害人进行了“非法行医罪”的控诉以及附带民事赔偿诉讼，人民法院一审判决余某某医疗事故罪罪名成立，判处有期徒刑2年，并附带民事赔偿40余万元。各方不服提起上（抗）诉，市中级人民法院二审撤销原判发回重审。其间，周斌律师代理受害人对县卫生局涉案《医疗机构执业许可证》颁证行政行为提起行政诉讼，县人民法院一审裁定驳回诉讼请求，市中级人民法院二审撤销原裁定发回并指定跨区人民法院重审。人民法院重审认定县卫生局为余某某颁证行为违法，余某某不服提起上诉，二审维持原判。刑事重审，公诉机关仍坚持指控医疗事故犯罪，周斌律师代理受害人坚定控诉非法行医犯罪，2012年3月15日，杏花岭区人民法院一审判决“非法行医罪”罪名成立，判处被告人余某某有期徒刑10年并处罚金2万元，附带民事赔偿50多万元。被告人余某某不服提起上诉，太原市中级人民法院二审终审裁定：驳回上诉，维持原判。
法庭审理
刑事诉讼第一轮回
2010年12月17日，本案一审在太原市杏花岭区人民法院大法庭公开开庭审理。
太原市杏花岭区人民检察院起诉书（摘要）
被告人余某某，阳曲县余某某诊所负责人，2010年3月13日因涉嫌医疗事故罪被公安机关刑事拘留，经太原市阳曲县人民检察院批准，同年3月19日由太原市阳曲县公安局依法执行逮捕。
……
经依法查明：2009年12月6日9时许，被害人王某某（男，5岁）因病在其母亲杜某的带领下到太原市阳曲县余某某诊所就诊。被告人余某某在杜某告知王某某有过敏性疾病“荨麻疹”的情况下，违反诊疗常规和操作规程，对使用的头孢曲松钠未行皮试，并将不应为5岁儿童配伍使用的头孢曲松钠、利巴韦林、地塞米松、利多卡因混合于同一注射器内，为王某某注射。在王某某出现腹痛、呕吐、呼吸困难等过敏症状时抢救不当，导致王某某因过敏性休克而死亡。经山西医科大学司法鉴定中心司法鉴定：王某某因肌注药物（头孢曲松钠）致过敏性休克而死亡。经太原市医学会鉴定：被告人余某某的诊疗行为与受害人王某某的死亡有直接因果关系。被害人母亲杜某因丧子引发精神疾病，经山西省精神疾病司法鉴定中心鉴定：杜某患创伤后应激障碍与其子死亡有直接因果关系。
……
本院认为，被告人余某某身为医务人员，在诊疗过程中严重不负责任造成他人死亡的后果，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百三十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以医疗事故罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十一条的规定，提起公诉，请依法判处。
（2010年10月28日）
在公诉人宣读起诉书并就指控的犯罪事实例行讯问被告人之后，我作为受害人代理律师宣读了刑事附带民事诉状。
刑事附带民事诉状
原告：王某、杜某，系受害儿童王某某之父母
被告：余某某，阳曲县余某某诊所负责人
被告：温某某，系余某某诊所聘用“护士”
诉讼请求：
一、依法追究被告人余某某非法行医致人死亡刑事责任；
二、判令被告余某某赔偿因过错造成原告的直接损失共计人民币1290641.81元，被告温某某连带承担民事赔偿责任。
事实与理由：
2009年12月6日上午9时，原告5岁的儿子王某某因咳嗽由其母亲杜某带领到阳曲县余某某诊所就诊，坐诊大夫即被告余某某未进行认真检查和皮试就指派充当护士的被告温某某配了头孢曲松钠1.0g、利巴韦林0.1g、地塞米松2mg、2%利多卡因1.5ml的混合注射液，余亲自进行了肌注。很快，孩子出现呼吸急促、呕吐、烦躁不安、冷汗、口唇四肢紫绀，后转送至阳曲县人民医院抢救无效死亡。原告方当即向县卫生、公安行政部门报案，此事件经省城媒体报道在社会上引起了强烈反响。2009年12月25日晚，在原告方特别是其母亲并不情愿的情形下，迫于各种压力，原告被告双方签订私了协议书，协商由被告余某某赔偿30万元解决该事件。在处理事件过程中双方发生争吵，原告杜某精神再次受到创伤，签订协议后的当晚半夜出现大哭之后大笑不止、两眼发呆、表情异常的精神失常症状。第2日即2009年12月26日早，原告杜某被急诊送往山西省人民医院，又转至山西省精神卫生中心及太原市精神病院诊断为“急性应激反应”精神障碍疾病。2009年12月28日住院治疗至今，医院方已通知家属病人病情不稳，有发展趋势。虽经各部门协调，但是被告拒绝对其行为造成的原告杜某的危害后果承担任何责任，导致双方已经签订协议的和解破裂，并且，经山西医科大学司法鉴定中心尸体解剖作出鉴定结论：王某某因肌注药物（头孢曲松钠）致过敏性休克而死亡；太原市医学会鉴定：余某某的不当诊疗行为与患儿死于过敏性休克存在因果关系；太原市卫生局判定为一级甲等医疗事故，医方负完全责任。为此，原告依法提起刑事附带民事赔偿诉讼以严惩刑事犯罪、维护公民合法权益。
原告认为，患儿王某某因肌注药物（头孢曲松钠）致过敏性休克而死亡，完全是被告非法行医、违规操作导致的恶果：
一、被告余某某依法不能开办医疗机构
《医疗机构管理条例实施细则》第十二条第一款第（三）项规定：“医疗机构在职、因病退职或者停薪留职的医务人员”不得申请设置医疗机构。被告余某某为中国人民解放军62402部队“太原长安中西医门诊部”在职医生，2006年7月余某某在阳曲县卫生局申领了《医疗机构执业许可证》，开办了阳曲县余某某诊所。显然，该诊所的开办就是违法的。
二、余某某诊所没有依法校验属于无证行医
经查，余某某诊所于2006年非法成立后，2007年度按照规定进行了医疗机构校验，核发了“有效期限自2007年4月1日至2009年3月31日”的《医疗机构执业许可证》。但是，之后余某某诊所未再依法校验登记，直到2009年12月6日（星期日）王某某被诊治身亡后当天下午，被告阳曲县卫生局为其颁发了《医疗机构执业许可证》，核发了“有效期限自2009年4月1日至2012年3月31日”的《医疗机构执业许可证》。
显然，2009年12月6日上午，余某某诊所及其余某某医生对王某某实施诊疗行为时没有合法的且是必需的执业许可证件，属于无证行医。
三、余某某诊所及其余某某医师儿科超范围执业
根据国务院《医疗机构管理条例》的规定，医疗机构的诊疗科目设置必须具备相应技术条件；根据《中华人民共和国执业医师法》的规定，医师只能在国家核发的《医师执业证》规定的执业范围内执业。
根据余某某《医疗机构申请执业登记注册书》，申请人只申请了“内科”【诊疗科目】，并且，申请人本人申请医疗机构的唯一成员【执业范围】也是“内科专业”，但是，在卫生行政部门核发的《医疗机构执业许可证》【诊疗科目】除内科之外还多了“儿科”！这儿科是从哪里来的？
并且，在2007年的《医疗机构校验登记表》中【人员基本情况】余某某【执业范围】还是“内科专业”，之后2009年的《医疗机构校验登记表》中【人员基本情况】余某某摇身一变【执业范围】就成了“内儿科专业”。
显然，余某某诊所及其余某某医师开展儿科诊疗项目是超范围执业的违法行为。根据《执业医师法》的规定及卫生部的明确定义，是非法行医行为。
并且，本案患儿王某某因肌注药物（头孢曲松钠）致过敏性休克而死亡事件就发生在了超范围执业活动中，是非法行医导致的恶果。依据《刑法》第三百三十六条之规定，造成就诊人死亡的，应处10年以上有期徒刑，并处罚金。
四、被告余某某违规操作直接导致患儿死亡
根据诊疗规范，头孢类药物在使用前必须经过皮试并且6岁以下小儿不可直接进行肌注。被告余某某在对原告儿子王某某进行诊治过程中，作为医师，缺失了应当具备的基本医疗知识，并丧失了应当负有的基本注意义务，未给患儿做皮试即进行了肌注药物，而且是超量注射1g（6岁以下小儿推荐用量为0.125g），存在明显的过失行为。
并且，余某某不顾基本的配伍禁忌，将多种有配伍禁忌的药物混合注射，是本案的医疗过失及导致患儿死亡的原因之一。
同时，余某某聘请了无护士资格的被告温某某为其诊所护士，不能正确实施配药即护理处置措施，也是导致本案危害后果的原因之一。
加之，在发生了过敏性休克危害后果后，不具备应当具备的基本急救技术与设备条件，匆忙转院更违反了就地抢救的处置原则，使受害患儿丧失了最后的生存机会，导致最终的死亡后果。
综上所述，被告余某某违规开办诊所，违规执业行医，依据《中华人民共和国刑法》第三百三十六条规定及《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及国家卫生部关于打击非法行医的规范性文件，被告余某某已经涉嫌非法行医犯罪，并造成了原告5岁儿子王某某死亡、原告杜某精神失常的严重后果，受害人恳请国家司法机关依法追究被告非法行医刑事责任，严惩犯罪，并判令其承担民事赔偿责任，赔偿原告各项损失共计人民币129064.81元。
被告温某某参与了以上非法行医行为，未经专业训练、国家考核就无证上岗从事护理、药工等医疗工作，在本案中协助被告余某某实施了非法行医犯罪行为，对导致本案原告5岁儿子王某某死亡、原告杜某精神失常的严重后果负有一定责任，请求国家司法机关依法追究其胁从犯罪的刑事责任，并连带承担本案民事赔偿责任。
（2010年5月8日）
被告人方辩护及代理观点
一、被告人具有合法的医师及诊所行医资格，否认非法行医；
二、自认有罪但不认可医疗过错指控，提出“在基层内科、儿科不分家”观点；
三、认为已经通过协商给予王某某赔偿，拒绝相关赔偿诉讼主张；
四、杜某精神疾患与医疗行为无关，不是赔偿权利主体，拒绝赔偿。
受害人方辩论及代理意见
经过法庭调查程序后，在法庭辩论阶段，围绕以上辩护观点及争议焦点问题，我发表了如下辩论意见：
一、本案公诉犯罪事实清楚，证据确凿
公诉机关指控被告人余某某医疗行为致人死亡构成犯罪事实清楚、证据确凿。
被告人余某某过错及犯罪行为主要表现为：
1.法庭调查已经明确，被告人被批准注册的是内科医师，但是，在本案中实施的是儿科诊疗行为，超范围、跨专业执业，既是非法行医，更是本案致人死亡严重后果的医疗技术过错根源。
根据医学科学分类及国家诊疗规范，医学及医师的最基础的分科是内、外、妇、儿四科。儿科尤为特殊，前三科主要是通过“医疗（临床）系”学院培养后，在临床工作实践中培养成为专科医师，但是，医科院校有专门的“儿科系（学院）”培养儿科医师。
根据《中华人民共和国执业医师法》，医师必须是在核准注册的执业范围内执业，且依法只能注册其中一科。
医学的分科发展，国家的分科要求，目的不外乎是提高医疗质量、保障医疗安全。本案被告人为了诊所利益，不惜闯法律之红灯，造成本案一死、一残严重事故，构成犯罪且罪行严重。
2.正是由于以上过错原因，搞内科的干儿科的活，一知半解，不懂装懂，或者说只知其一不知其二，造成如下技术过错：
其一，没有掌握适应证用药。患儿得的是什么病，属于什么性质，病毒感染还是细菌感染，诊断不清就“乱箭齐发”，眉毛胡子一把抓，抗细菌（头孢）、抗病毒（利巴韦林）、抗炎症（地塞米松）、抗疼痛（利多卡因）一起上，没有针对性，也就谈不上适应证，是典型的滥用药！
其二，没有排除禁忌证用药。用药，除了如上涉及要严格掌握适应证外，更主要的是要注意排除禁忌证。根据《中国医师药师临床用药指南（第一版）》（以下简称《指南》），头孢曲松钠“6岁以下婴幼儿不能肌内注射”，这就是用药的禁忌证，但被告人作为一名资深内科医师，违反医学“强制性”规定而再次闯红灯违规使用。
其三，没有依照标准用药。根据《指南》规定，儿童咽炎头孢曲松钠推荐剂量为单剂注射剂量0.125g，但是，被告人使用1支1.0g注射，8倍超量。
其四，没有进行过敏试验就用药。根据《指南》规定以及行业内约定俗成的规范，头孢类药物是要经皮试阴性后才能使用的，对此法庭调查已经有充分证据证明。并且，经法庭调查查明，患儿王某某已经有明确的过敏性疾病荨麻疹发病史及现病史，作为资深医生更应高度注意其过敏及皮试诊疗问题，但是，本案被告人再次闯红灯，为所欲为，未经皮试直接给患儿注射头孢曲松钠，导致患儿过敏性休克死亡。
其五，没有规范配伍乱用药。由于直接的物理、化学反应，西医也是讲究配伍用药的，即什么配伍会使疗效减弱、相加及增强，并且更强调配伍禁忌问题，因为事关用药安全。通行的规范收集了数十种至数百种药物的《药物使用配伍表》，《指南》也明确指出：“不能将本药（头孢曲松钠）与其他药物混合使用，需联合用药时应分开使用。”而被告人作为内科医师，配伍禁忌的问题应当是常识。遗憾的是，被告人再次闯红灯，轻信可以避免危险后果，将以上根本不应该配伍亦即存在配伍禁忌的4种药一次抽取混合注射。违反配伍禁忌原则用药，是发生本案严重危害后果的直接原因之一。
其六，没有救治准备少用药。平常无所谓习惯了，加之儿科本身就不是你内科医师干的活，遇到紧急情况乱了方寸，该有的氧气设施没有，该用的肾上腺素没用。更为严重的问题是：此类过敏性休克病人心脏骤停的救治原则之一是“就地抢救”，作为一个资深内科主治医师，这是常识！根据被告人当庭供述，患儿在转院时是“有呼吸心跳”的，但是，被告人乱了方寸，竟然停止抢救，抱着危在旦夕的患儿打车转送县医院，违反了急救诊疗常规原则，使患儿王某某年仅5岁的鲜活生命，因失去最后的救治时机而最终远离亲人而去。
3.以上严重医疗技术过错是“严重不负责任”犯罪构成要件的具体体现。被告人以上过错行为，是不能简单地以技术低下、经验不足及一般注意义务与疏忽大意认定了之的。
明知自己是内科医师，却为了私利违规实施儿科诊疗；明知患儿有过敏疾病，却依然我行我素违规不做皮试直接注射头孢类药物；明知有配伍禁忌规定，但是不管不顾几种药“一锅烩”进行肌肉注射；包括以下要论及的非法行医问题，都是受开办诊所利益驱动，基于对公民生命健康权利的漠视而发生的对患者生命健康严重不负责任的犯罪行为！
4.以上严重医疗技术过错及其严重不负责任犯罪行为，直接导致了受害儿童王某某死亡的严重后果。
如果避免被告人以上任一犯罪行为环节，都可能避免本案患儿过敏性休克死亡以及其母亲精神失常的一死一残严重后果。所以，本案被告人诊疗过错行为与“一死一残”损害后果具有完全因果关系，被告人应当依法承担刑事犯罪、民事赔偿以及行政违法的法律责任。
二、本案非法行医事实清楚，证据确凿
作为本案受害人方，坚定支持公诉人对被告人的有罪指控。
但是，我们受害人方对公诉机关依据《刑法》第三百三十五条指控被告人犯有医疗事故罪而非依据《刑法》三百三十六条指控其犯有非法行医罪提出质疑，主要是基于被告人及其诊所以下非法行医事实理由：
1.被告人不具备申办诊所的资质条件。根据被告人原始申请以及案发后供述，其是某部队医疗机构在编人员留职停薪开办诊所的。国家行政法规明确规定，留职停薪医务人员是不能申办医疗机构的。但是，在法庭调查中受害人举证的被告人原始申办登记表中虽赫然自书“留职停薪”，但阳曲县卫生局竟然批准申请办理。既然违法，自始无效。无法解释的是，被告人当庭供述是“停薪留职”，但是辩护人却举证证明其是聘用人员“自动离职”，何是何非？
2.阳曲县卫生局违法审批诊疗项目无效。诊所是个体行医性质，不允许另行聘用医生开诊，所以，作为内科主治医师的余某某只能开办相应的内科诊疗项目的诊所，而被告人违法申请的“儿科”诊疗项目却被阳曲县卫生局违法批准。既然违法，自始无效，也是无证行医的表现形式之一。
3.余某某诊所未依法审验办理相关证件。一个医疗机构的合法存在，还依赖于国家规定的相关审验程序及批准证件。被告人余某某诊所从案发前的2008年就没有依法校验，并且，始终未取得法人机构代码及其证件，合法性从何谈起？
4.余某某诊所没有《医疗机构执业许可证》。本案庭审查明的一个最重要的法律事实是：本案案发时，被告人并没有取得国家颁发的《医疗机构执业许可证》，既然没有，就是无证。
法庭调查已经查明：2009年12月6日上午10时左右，被告人为患儿王某某实施诊疗行为，很快发生过敏性休克死亡；当日下午，并且是一个星期日的下午，阳曲县卫生局为被告人颁发了《医疗机构执业许可证》。无论被告人如何狡辩，其在实施本案致人死亡的诊疗行为时，并没有依法取得《医疗机构执业许可证》这把“尚方宝剑”，既然无证，就是非法。
本案还存在另一非法行医的法律事实：聘用非卫生技术人员实施诊疗活动。本案附带民事赔偿共同被告温某某是典型代表之一，其没有任何医疗资质，仅仅是“弟媳妇”就充当护士、药工。并且，从法庭调查情形看，被告人的妻子王某某也参与了诊所医疗活动。
5.太原市卫生局的答复形式违法而无效。公诉机关举证的太原市卫生局本案“不属于无证行医”的文件，首先是违背法律规定及客观事实的，太原市卫生局不顾该证是案发后才颁发并且违规提前8个月的有效期的行政违法事实，违反《医疗机构管理条例》中任何单位、个人在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下不能开展诊疗活动的明确规定，明明是“无证”却认定为“不属于无证行医”。
其次，既然是国家行政机关依照职权对监管事项作出认定，必须是以国家机关名义，而不能以内部科室对外，这是基本的行政工作原则。而公诉机关举证的该文件，却是以太原市卫生局“医政处”签章发出，行政程序及形式违法。既然违法，自始无效。
6.原告提起行政诉讼请求确认非法行医。对于非法行医问题，在以下辩论内容中将有所涉及。依法是由国家卫生行政部门确认及监管，为此，原告人已经作为法律关系上的利害关系人，对被告人余某某诊所的主管机关阳曲县卫生局提起行政诉讼，案件正在审理之中。
所以，本案是“医疗事故”还是“非法行医”性质，是争议的焦点及审理的重点。根据法律规定以及案件审理需要，因涉及本案关键证据的认定，本案刑事诉讼应当延迟审理，等待行政诉讼产生结果后另行开庭审理，避免司法审判的冲突及其可能对刑事审判结果产生影响。
遗憾的是，法庭当庭驳回受害人方的合理诉求。本案受害人一方再次强烈请求：延迟本案刑事诉讼审理，等待本案行政诉讼确认（是否属于）非法行医性质，亦即获取重要司法证据后再行开庭审理。
三、本案非法行医刑事审判法律适用
1.《刑法》第三百三十六条第一款规定：未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
《刑法》及以上“非法行医罪”是1997年10月1日生效实施，之前的《医疗机构管理条例》是1994年9月1日生效实施，之后的《执业医师法》是1999年5月1日生效实施，所以，立法关于“医生执业资格”至少是包括了医生执业机构和医生执业本身两方面资质的要求。
本案中，被告人在实施医疗行为时没有依法取得《医疗机构执业许可证》，已经构成非法行医的充分条件。
本案中，被告人只有“内科医师”资质，而其实施儿科诊疗行为时并无相应“儿科医师”资质，所以同样已经构成非法行医的充分条件。
2.《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项指出：“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的”属于应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”法定情形之一。这也完全符合本案的情形。
3.卫生部、公安部等国家机关关于认定、打击非法行医的规范性文件：
2001年8月8日卫生部对《最高人民法院关于非法行医犯罪主体条件征询意见函》明确答复：具有医生执业资格的人在“未被批准行医的场所”行医属非法行医。其中，“未被批准行医的场所”是指没有卫生行政部门核发的《医疗机构执业许可证》的场所。
2004年5月10日卫生部《严厉打击非法行医专项整治工作方案》指出：整治的重点是：非法行医和医疗机构聘用非卫生技术人员行医……未取得合法《医疗机构执业许可证》，擅自开展执业活动的；使用过期、失效的《医疗机构执业许可证》开展执业活动的。
2005年2月28日卫生部发布的《关于2004年非法行医专项整治工作情况的通报》指出：查处医疗机构使用非卫生技术人员18959户；目前存在的主要问题之一是“有些医疗机构聘用非卫生技术人员行医”；整治工作重点：一是打击无证行医行为，二是严肃查处医疗机构聘用无资格人员行医的违法行为。
2005年4月19日卫生部、公安部等七部委联合发布《打击非法行医专项行动方案》，其中“工作目标”之一就是“严厉打击各种非法行医行为，依法取缔无证行医，严惩非法行医违法犯罪活动，对犯罪分子起到震慑作用”，“工作重点”是“重点打击未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展诊疗活动的黑诊所”，严肃查处医疗机构聘用非卫生技术人员行医的违法行为，并要求“由公安机关负责，卫生、人口和计划生育、中医药管理等部门配合，依法严厉打击非法行医的犯罪行为……对构成犯罪的，依法追究其刑事责任”。
2005年10月25日卫生部《关于打击非法行医专项行动责任追究的意见》指出：追究对象及行为包括——聘用非卫生技术人员开展诊疗活动的；违反国家打击非法行医专项行动有关要求，有令不行，有禁不止的。
2006年4月10日，卫生部、公安部等七部委再次联合发布《关于进一步加强全国打击非法行医专项行动的通知》，再次强调“工作重点”：一是严厉打击无证行医行为，二是严肃查处医疗机构聘用非卫生技术人员行医的行为。
2007年4月6日，卫生部、公安部等七部委再次联合发布《关于继续深入开展打击非法行医专项行动的通知》，再次强调：严肃查办案件是打击非法行医的重要手段，要严肃查处非法行医行为，特别是对严重危害人民群众身体健康、群众反映强烈、性质恶劣的重大案件要挂牌督办。最后要求：对取缔无证行医黑诊所、查处非法行医典型案件、吊销医疗机构和医务人员证书等情况进行公开曝光，并组织新闻媒体进行报道……
2009年3月30日，公安部、卫生部联合发布《关于在严厉打击非法行医和非法采供血工作中加强衔接配合的暂行规定》，再次提出：公安、卫生两部门“加强协调配合，继续保持高压势态，深入打击非法行医等违法犯罪行为，保护广大人民群众的生命健康安全”。
本案被告不仅在案发时没有依法取得《医疗机构执业许可证》，且内科医师超范围实施儿科诊疗行为，特别是聘用没有任何医疗资质的被告温某某参与医疗行为，这些都是典型的非法行医行为及其国家以上法规文件要求打击的重点。
被告方关于温某某没有参与医疗行为的抗辩完全是睁着眼睛说瞎话：被告温某某在本案警方的《询问笔录》中自己陈述“抓了五服中药”，如何能够狡辩为“帮忙打包中药”？
原告方除了案发时当事人（杜某）陈述作为证据证明被告温某某直接参与了本案医疗行为外，出庭证人也明确指出：余某某让一个女的配药，之后由余某某自己注射。“女的”是谁，由于被告温某某没有出庭无法指认，但是就整个案情而言，非温某某莫属。因为不可能是法庭已经查明的在场的另一名“女的”——被告人妻子王某某。
但是，根据警方《询问笔录》，王某某陈述：案发时“自己正在帮忙输液、换药”——所以，身为被告人余某某之妻的王某某也参与了本案非法行医活动！
如果本案医疗行为还不是非法行医，那什么才叫非法行医，以上国家法律、法规及规范不就都是一纸空文了！
四、本案附带民事赔偿的主张及计算
原告主张的附带民事赔偿请求于法有据，被告抗辩无视了已经自认犯罪的法律事实前提而不能成立，法庭应当依法支持赔偿主张。
本案就民事诉讼实际上是两案合并审理：患儿王某某死亡医疗损害赔偿纠纷案与原告杜某残疾人身损害赔偿纠纷案。为此，原告是以两部分的损失分别计算、合并请求的。
原、被告既往协商解决并达成协议的仅仅是对受害人王某某的死亡赔偿，被告证人出庭作证并经法庭调查查明，原协议赔偿总额是51万元，被告只赔偿30万元，所以只是部分赔偿，被告抗辩应当由阳曲县卫生局赔偿不足的21万元没有法律依据。即使抗辩理由成立，但事故及其赔偿责任是被告的，卫生局只是“替代赔偿”，在其没有履行赔偿的情形下，原告向被告主张完全成立。
鉴于原告在以上赔偿主张中已经扣除了被告实际履行的30万元部分，是对原协议合法的主要条款的认可，不存在违约、反悔。但是，对于控诉犯罪权利的消灭条款，本身就是违法而不能成立的；并且，本案发生了新的人身损害事实，即杜某精神伤残及其损害后果；另外，也是最重要的是：本案刑事诉讼是国家公诉机关为了公共安全利益向被告人提起的公诉，原告只是支持国家公诉，和个人追究刑事责任不能等同。
步刑事诉讼的后尘，民事诉讼被告又弹起了“医疗事故”的老调，把适用《医疗事故处理条例》作为其抗辩的主旋律，同样是无法奏响的怪论。
在民事医疗纠纷诉讼的历史上有适用法律上的“二元化”之争，但是，2008年最高人民法院修订的《民事诉讼案由规定》，已经将四级案由“医疗事故损害赔偿纠纷”删除了中心词“事故”，修改为“医疗损害赔偿纠纷”案由，并且删除了“人身损害赔偿”的三级案由，即统一为“生命权、健康权、身体权”的三级案由与“医疗损害赔偿纠纷”的四级案由，彻底解决了医疗案件“二元化”根源问题。本案原告主张就是依据以上新案由提出的。
刚刚生效实施的《中华人民共和国侵权责任法》，已经将医疗问题完全统一在民法法律范畴，与《医疗事故处理条例》没有了任何关系。回顾本案历史，当初由被告方主导的多方协商达成的赔偿51万元的框架协议，是如何依据《医疗事故处理条例》计算出来的？
如果说王某某案与医疗事故发生还有一定的联系，被告已经同意赔偿51万元实际履行30万元，那么，杜某案则是与被告人实施的犯罪行为有关（使杜某受到精神刺激）。案发时被告诊所已经“关门大吉”，杜某并未接受被告任何医疗行为，如何能按照“医疗事故”说事、赔偿？
关于杜某进行医疗及其医疗费的抗辩是不能成立的。是否患有精神疾病及其是否需要医疗，这是刑事诉讼司法机关已经查证并举证司法鉴定结论证实的法律事实。
关于本案交通等开支费用，被告代理人指出的应当详细说明每一张票据开支的来龙去脉，不无道理，但是，并不现实，也不人文。原告王某，孩子死了，老婆“疯”了，为主张权利、处理案件东奔西走，整整1年过去了，才看到今天法庭上的曙光，让他再拿本细账、说清每一张票据，专设一个秘书也不见得能达到被告的要求……
以上我们作为受害人代理人的代理意见，请公诉人在指控被告人犯罪时予以参考，请法庭合议时予以考虑。
谢谢大家！
一审刑事附带民事判决书
2011年6月16日，太原市杏花岭区人民法院作出一审判决（摘要）：
本院认为，被告人余某某身为医务人员，在诊疗过程中严重不负责任造成他人死亡的后果，其行为已经构成医疗事故罪。公诉机关指控罪名成立。被告人余某某当庭自愿认罪，案发后已赔偿原告人部分经济损失30万元，可酌情从轻处罚。其辩护人关于从轻处罚的辩护意见，予以采信。由于被告人余某某的犯罪行为给原告人造成的经济损失，应予赔偿。……判决如下：
一、被告人余某某犯医疗事故罪，判处有期徒刑二年。
二、被告人余某某赔偿附带民事诉讼原告人王某、杜某各项经济损失四十一万零三百一十八元三角四分，扣除其已支付的三十万元，还应实际支付十一万零三百一十八元三角四分，于本判决生效后三十日内付清。
三、驳回附带民事诉讼原告人王某、杜某的其他诉讼请求。
公诉机关以“量刑过轻”为由提出抗诉。
被告人以“量刑与赔偿过重”为由提出上诉。
受害人方主要针对犯罪定性及非法行医提起上诉。
主要是因受害人方提供了新的关键证据，2011年12月15日，太原市中级人民法院以“原判决认定部分事实不清”为由，终审裁定撤销原判、发回重审。刑事诉讼第一轮回结束。
以上“新的关键证据”是通过刑事诉讼期间代理原告提起以下行政诉讼获取的。
行政诉讼第一轮回
2010年10月11日，受害儿童王某某父母作为原告诉阳曲县卫生局行政行为违法案一审在阳曲县人民法院行政审判庭公开开庭审理。作为律师，我为刑事审判案件需要，策划、发起了本案行政诉讼，并代理原告方出庭参加诉讼活动。原告方首先就对合议庭及审理法院提出回避及异地审理请求，具体事实理由在之后的诉讼文件中都有体现。在被法院院长依照职权驳回后，宣读了如下行政起诉状。
行政诉状
原告：王某、杜某，系受害儿童王某某之父母。
被告：阳曲县卫生局。
第三人：余某某，原余某某诊所法定代表人，现羁押于杏花岭区看守所。
诉讼请求：
一、确认被告2006年为第三人颁发的《医疗机构执业许可证》违法而自始无效，判令撤销其行政行为；
二、确认被告2009年为第三人颁发《医疗机构执业许可证》的行为违法而无效，判令撤销其行政行为。
事实与理由：
2009年12月6日上午9时……本案刑事诉讼正在审理中。[1]
在该事件的调查处理过程中原告发现，被告阳曲县卫生局从2006年一开始审批“余某某诊所”就徇私枉法、玩忽职守，将不具备开办诊所条件的第三人申请核准成立；之后给仅有“内科专业”执业资格的医师及诊所颁发了包括“儿科专业”的《医疗机构执业许可证》，放任第三人内科医师开展儿科诊疗活动；2008年、2009年连续2年被告在未经校验注册并无证的情形下继续开展诊疗活动；2009年12月6日上午发生第三人非法行医致人死亡严重事件后，被告阳曲县卫生局在当日下午违法为其颁发了生效日期提前到2009年4月1日的《医疗机构执业许可证》。被告以上违法行政行为，不仅是导致原告儿子王某某死亡的（间接）原因之一，更影响了目前正在进行的国家刑事诉讼公正审判以及受害人的权利主张。为此，原告作为被告以上具体行政行为的受害人，现依据《中华人民共和国行政诉讼法》等行政法律提请行政诉讼，请求人民法院支持原告上述诉讼请求，保障余某某非法行医致人死亡案以及刑事附带民事诉讼的公正审理。
被告的主要答辩意见
一、原告的起诉已经超过诉讼时效，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出；
二、原告的起诉不符合事实，余某某具有申办诊所的资质及案发时持有医疗机构执业证副本，不存在补证的不当行为。
显然被告也没有什么好答辩的，但是，我深感案件的复杂性，仍谨慎应对，主要不是针对被告而是法院，发表了如下非常具有火药味的辩论意见，在余某某非法行医诉案中第一次展示了律师的风采：
一、关于本案的审判管辖争议
原告选择被告所在地的阳曲县人民法院对被告阳曲县卫生局提起行政诉讼，既是依法的也是唯一的选择。
同时，原告也依法提出了审判管辖的异议申请，理由是：
本案是针对余某某诊所《医疗机构执业许可证》的合法性提起诉讼，且余某某是原告坚持主张的本案第三人。
本院民庭副庭长王某某是余某某的妻子。
个体诊所即个体行医，颁发有《个体工商户营业执照》，是无限责任，具有家庭经营及连带责任属性，事实上王某某法官也从案发第一时间起就作为当事人参与到本案纠纷中，亦即本院民庭副庭长王某某法官是本案的当事人之一及利害关系人。
《中华人民共和国行政诉讼法》第二十二条规定：有管辖权的人民法院由于特殊原因不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。
所以，依法受理本案的阳曲县人民法院，因为自己的法官并不是一般法官（中层领导干部）而是本案的利害关系人，足以构成“由于特殊原因不能行使管辖权”的法定条件，应当主动回避本案的审理，依法报请上级人民法院指定管辖。
遗憾的是，原告这一于情、于理、于法都无可挑剔的诉请竟然没有被本院接受，造成了今天开庭原告方不得不回避合议庭组成的尴尬局面。
鉴于上述事实理由，作为外部原因，原告方自然也不能同意本院本案本合议庭的组成。
并且，确确实实本案合议庭成员全部与本案纠纷当事人之一王某某是同事关系，甚至可能是上下级关系（人民陪审员），这是原告不同意合议庭组成即提出合议庭成员回避的内在原因。
《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条规定：当事人认为审判人员与本案有利害关系或者有其他关系可能影响公正审判，有权申请审判人员回避。审判人员认为自己与本案有利害关系或者有其他关系，应当申请回避。
以上同为本院法官的无争议事实，足以构成“其他关系”法定回避条件，并且还不是一般的“其他关系”。
事实上，由本案纠纷当事人之一王某某法官所在的人民法院及其法官审理本案“影响公正审判”已经不是可能而是现实：
立案审查时，本院法官强令将针对“第三人余某某”的诉请事项撤销，否则不予立案；
本次开庭审理，法庭又拒绝追加“第三人余某某”的诉请事项，这一直接利害关系人不参加诉讼，案件如何调查审理，原告的诉请又如何能够保障实现？
作为一名执业律师，并不怀疑阳曲县人民法院的公正无私水平，也不怀疑法官秉公执法的品质，但是更加期望通过严格执法、程序正义来保证执法水平、审判品质的体现，而不是仅仅寄托于诉讼当事人以及社会大众的信赖。
所以，虽然我的原告当事人不得不接受了法庭及院长驳回异议的口头裁定，放弃了复议申请机会，服从法庭安排继续开庭审理，但是，我们还是衷心希望，为公正审理，更为彰显程序正义，法庭及阳曲县人民法院能够慎重对待本案审判回避问题，最终使当事人能够信服司法审判结果。
二、关于本案的诉讼时效争议
被告答辩称“已经超过诉讼时效”。
不错，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条是规定诉讼时效为“应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出”，问题在于：
最高人民法院对此作出的司法解释是：行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。（《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条）
这就需要被告举证，在做出被诉具体行政行为时，在什么时候和以什么方式告知了原告“诉权或者起诉期限”，又是如何知晓原告“知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日”并确认起诉超过了诉讼时效？
问题还在于，本案提起诉讼也完全符合法律规定的“应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出”。原告方是在今年3月的刑事附带民事诉讼中方看到被告提供的该涉及被诉具体行政行为的证据材料，也即才“知道作出具体行政行为”而于5月提起诉讼，如何计算也只能是在“三个月内”。
最高人民法院以上司法解释同时明确规定“被告认为原告起诉超过起诉期限的”举证责任不在原告在被告。本案诉讼中，被告对此只有主张而没有任何举证，显然是说说而已，只能增加点抗辩气氛而没有任何实质意义。
三、关于本案的行政违法争议
本案法庭调查已经查明的无争议的事实：
2009年12月6日上午，原告之子王某某在本案第三人余某某诊所就诊，因未经皮试注射抗生素导致过敏性休克死亡后果，有关部门已经依法认定为一级甲等医疗事故，责任医生余某某因此被指控医疗事故罪并逮捕羁押；
2009年12月6日（星期日）下午，被告为第三人余某某颁发了有效期从2009年4月1日起的《医疗机构执业许可证》。
显然，该《医疗机构执业许可证》颁发的具体行政行为是违法的、无效的，因而引发了本案的行政违法诉讼。
首先，申请发证的主体及第三人余某某并没有相应申请资格。卫生部《医疗机构管理条例实施细则》第十二条明确规定，医疗机构留职停薪的医务人员“不得申请设置医疗机构”。而在原告已经举证的第三人余某某最初申请设置诊所的相关审批文件中，本人赫然标注是“停薪留职”。所以，该项申请自始无效，发证当然无效。
并且，从该许可证颁发的行医项目看，申请人余某某本人是内科专业医师，作为个体诊所独立行医，如何能批准开设儿科以及中西医另类的诊疗项目？超范围审批与超范围行医都是违法、无效的。
问题在于，从当年的4月1日起，余某某诊所就“无证行医”，风风雨雨经历了8个月零6天，直至2009年12月6日上午发生了造成患者死亡后果的余某某负完全责任的“一级甲等医疗事故”。被告阳曲县卫生局作为负有监管职责的卫生行政部门，不是依法立即调查处理、封存资料，查扣相关证件并责令无证行医者停业并关闭诊所，而是在当日下午星期日非正常工作时间内，为刚刚发生造成5岁儿童死亡后果的严重医疗事故责任人颁发了《医疗机构执业许可证》，该具体行政行为使得无证非法行医致人死亡责任者摇身一变，成了有证行医医疗事故致人死亡，合法性依据何在？
问题还在于，2009年12月6日下午颁发的《医疗机构执业许可证》，有效期提前了8个月零6天，即自2009年4月1日生效，使得《医疗机构执业许可证》有了溯及力，完全违反了《中华人民共和国行政许可法》等行政许可法律及基本原则和制度，是违法、无效的。
综上所述，被告阳曲县卫生局于2009年12月6日（星期日）下午，在上午申请人余某某及其诊所发生致人死亡的一级甲等医疗事故背景条件下，为其颁发“余某某诊所”《医疗机构执业许可证》是违法的，也就是无效的，更是应当撤销的！
故此，原告诉请人民法院，要求确认被告阳曲县卫生局为余某某诊所颁发的《医疗机构执业许可证》违法无效的主张，法庭应当予以支持。
谢谢大家！
一审行政裁定书
2010年10月25日，即在开庭两周后，阳曲县人民法院作出一审行政裁定（摘要）：
本院认为，被告阳曲县卫生局作出的具体行政行为不是针对原告王某、杜某所作出的行政行为，故原告王某、杜某与被告阳曲县卫生局所作出的具体行政行为没有法律上的利害关系，被告阳曲县卫生局所作出的具体行政行为并未侵犯其合法权益，因此，原告王某、杜某不是适格的主体。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条第一款和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条、第四十四条第二款的规定，裁定如下：
驳回原告王某、杜某的起诉。
在以上行政诉讼第一轮回的一审之初，我并没有任何乐观和侥幸，但是面对这一结果还是非常意外，包括阳曲县人民法院驳回诉讼及其驳回理由两个方面。原以为，既然敢于不回避、不避嫌，就可能依法处理，彰显法院权威，没有想到干出了“两肋插刀”的壮举，迫使我不得不“剑出鞘”，代理原告提起了上诉。
行政上诉状（摘要）
事实与理由：
一、原审审理程序违法，对原告管辖异议没有依法受理及书面裁定，剥夺了原告的上诉权
原审法院受理立案后，原告当即提出异地审理的管辖异议，理由是：本案主要诉请争议事项是被告在重大医疗事故发生后为第三人余某某颁发的《医疗机构执业许可证》是否有效，涉及第三人“医疗事故罪”的刑事审判责任认定；该院民庭副庭长王某某是本案第三人余某某的妻子，并且是已经参与到本案纠纷争议中的当事人，本案审理结果与其有重大利害关系。以上事实理由完全符合《行政诉讼法》第二十一条以及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十条的规定。但是，原审法院对原告书面申请拒绝受理并不予书面裁定，直至开庭时原告及其代理律师再次提出由于以上“特殊原因不能行使管辖权”，请求原审法院移交上级人民法院指定管辖之管辖异议申请。而法庭口头裁定驳回申请，并强令继续开庭，剥夺了原告依据最高人民法院以上司法解释第六十三条规定之上诉权。
事实上在立案之初，以上“特殊原因”的作用力就显现出来了：立案庭强令要求将起诉状上的“第三人余某某”撤下，否则拒绝立案；在之后的审理过程中原告再次提出追加请求，也被法庭拒绝。
二、原审法院拒绝回避申请，是其内部具有与本案利害关系的王某某法官干扰影响的必然结果
本案第三人余某某开办的诊所属于个体行医，具有家庭经营、无限责任的性质，所以，阳曲县人民法院民庭副庭长王某某作为医疗事故责任人的配偶，就是余某某非法行医及原告儿子死亡事件的当事人之一。事实上本案死亡事件及纠纷刚一发生，王某某法官就作为一方当事人积极参与到纠纷事件中，甚至对原告受害人叫嚣：愿意去哪告就告去吧！
本案诉请事项涉及对第三人致人死亡事故责任的认定：犯罪嫌疑人余某某已经因涉嫌医疗事故罪被逮捕羁押，如果事故之后补发《医疗机构执业许可证》无效，将涉嫌非法行医，是重罪！所以，本诉争议事项关系到王某某法官家庭及丈夫的命运，王某某法官“坐以待毙”不干扰法庭的审理似乎是不可能的。
作为本案的审判长及其合议庭，与王某某法官是同事，甚至不排除上下级关系，他们是否能够“铁面无私”，原告受害人作为弱势群体不敢相信，事实上也证明了不应相信。
退一步讲，我们百姓相信王某某以及本案合议庭的各位法官是具有较高素质会公正无私对待案件的法官，但是，社会主义法制不是依靠公民善良的愿望、朴素的感情即信任保证社会公平正义的，而必须依靠铁的制度——包括回避制度来保障！
《行政诉讼法》第四十七条规定：当事人认为审判人员与本案有利害关系或者有其他关系可能影响公正审判，有权申请审判人员回避；审判人员认为自己与本案有利害关系或者有其他关系，应当申请回避。
本案案情还不足以构成“有其他关系可能影响公正审判”的法定回避条件吗？请注意是“可能”而非“一定”就构成回避条件！
遗憾的是，不仅各位法官没有依法申请回避，而且对当事人依法提出的回避申请坚决拒绝，什么意思？就是要为同事“两肋插刀”吗？
对以上明显违反法定程序审理案件的问题，以及有可能徇私枉法、枉法裁判的违纪、渎职问题，我们提请国家机关以及上级人民法院依法查处。
三、原审审理已经查明，被告在第三人致人死亡后违规为其发放《医疗机构执业许可证》，是应当认定无效的行政行为
原审庭审已经查明，2009年12月6日上午发生了余某某无证行医致人死亡重大事故，被告阳曲县卫生局没有立即查封第三人诊所、查扣相关证件，而是当天下午并且是星期天，就为其颁发了《医疗机构执业许可证》，而且有效期提前到了8个月前的2009年4月1日。如此违反法定程序的行政行为既违反了《医疗机构管理条例》行政法规，更违反了《行政许可法》法律规定，因违法而无效的颁证行政行为，其颁发的《医疗机构执业许可证》依法只能认定无效。
所以，本案实体审理的结果必然是被告卫生局要承担违法行政的败诉责任。当然，本案的特殊性是，如上诉讼结局最终的不利法律后果要由王某某副庭长及其丈夫余某某作为一方当事人承担，所以，原审法院合议庭的法官同事避开了已经查明了的、确凿无疑的违法案情事实，在被告对原告主体资格完全认可、根本没有作出抗辩且法庭根本没有对此进行法庭调查的情形下，就主动出击，案子都审完了又拿立案程序做文章，作出了本案违法裁定。
四、原审审理认定事实错误，曲解法律作出驳回起诉裁定，明显违反行政诉讼法律规定
本诉诉请的事项是认为被告阳曲县卫生局为无证非法行医的第三人余某某在导致原告儿子死亡后匆忙颁发许可证违法行为，侵害了受害人主张其承担非法行医法律责任的合法权益。
本诉完全符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条各项要件规定事项。
所以，原审“依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条第一款”驳回原告起诉显然是空穴来风，并且是违法的。
最高人民法院行政诉讼法司法解释第十二条的规定是：与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。
本案原告与被告违法补证的具体行政行为具有如上“人命关天”加“牢狱之灾”（刑事附带民事诉讼）的法律上的利害关系，正是原告提起诉讼的法律依据，令人匪夷所思的是，该条竟然成为原审驳回起诉的法律依据！
上诉人有理由相信，主审法官是有意或者无知，将行政法中的“行政管理相对人”和“法律关系利害人”混为一体了。
原审裁定引用的最后一条依据是以上最高人民法院司法解释“第四十四条第二款的规定”。经查对，该条第二款是这样表述的：“前款所列情形可以补正或者更正的，人民法院应当指定期间责令补正或者更正；在指定期间已经补正或者更正的，应当依法受理。”
这一款的规定是“应当依法受理”，如何成了人民法院裁定“驳回原告王某、杜某的起诉”的法律依据？
堂堂阳曲县人民法院作出如此荒唐的民事裁判书，轻松点讲是可笑，严肃地讲是可悲！
庭审中，被告完全认可原告主体资格没有就此作出任何答辩，根据《行政诉讼法》的基本原则，被告认可及没有答辩的就认为是不存在抗辩的事由，人民法院竟然“帮助”被告“打败”原告，本案如此变成原告要和法院打官司，哪有不输之理！
综上所述：原审违反法定程序审理，错误认定原告主体不适格，曲解法律枉法裁判，作出没有任何法律依据并且明显违反法律规定的驳回原告起诉的裁定，二审应当予以撤销，并指令下级人民法院继续审理。
（2010年10月30日）
二审行政裁定书
2011年1月18日，太原市中级人民法院作出终审行政裁定（摘要）：
本院认为，2009年12月6日上午9时许，上诉人王某、杜某年仅5岁的儿子王某某在太原市阳曲县余某某诊所就诊时发生事故，在事发当天，被上诉人阳曲县卫生局为太原市阳曲县余某某诊所颁发了有效期限自2009年4月1日至2012年3月31日的《医疗机构执业许可证》正本。上诉人王某、杜某是与为余某某颁发《医疗机构执业许可证》的被上诉人阳曲县卫生局有法律上的利害关系的公民。上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。原审裁定错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条、第六十八条的规定，裁定如下：
一、撤销阳曲县人民法院（2010）阳行初字第4号行政裁定；
二、指令阳曲县人民法院继续审理。
行政诉讼第二轮回
太原市中级人民法院二审裁定指令由阳曲县人民法院继续审理，同时支持了上诉人关于异地审理的主张，指示本案移送太原市杏花岭区人民法院审理。
2011年4月14日，杏花岭区人民法院行政庭公开开庭审理了本案。同样支持了原告最初的诉讼主张，法庭追加余某某为第三人参加诉讼。
针对被告阳曲县卫生局及第三人余某某的抗辩，我当庭发表了如下辩论意见：
一、关于被告书面答辩的抗辩
1.关于原告主体资格的答辩。被告在其原始答辩中根本没有提及，而原审阳曲县人民法院主动否定原告诉讼主体资格的错误裁定，已经被太原市中级人民法院明确认定错误并撤销以及指令继续审理，被告方重弹旧调没有任何意义。
2.关于原告诉讼时效的答辩。在原诉中原告方已经充分抗辩：其一，法律规定是“知道和应当知道”诉讼权利起算，在2009年12月6日之前，即2006年被告向第三人的发证行为与原告毫不相干，如何能够有可能“知道和应当知道”诉讼权利？其二，2009年12月6日（下午）的发证行为，原告方是在何时“知道和应当知道”诉讼权利，依照最高人民法院司法解释明确规定举证责任在被告。其三，同样依据该司法解释，在被告行政机关未告知诉讼时效的情形下，适用2年诉讼时效。所以，被告方“超过3个月”的答辩是在混淆视听。
3.关于原告起诉事实的答辩。其一，关于第三人是否属于“某部队的在职医生”，被告举证其“（某部队）太原招待所”的证明，是和本案没有关联性及无法否定原告主张的，并且，根据被告方相关证据资料及庭审调查结果，第三人原单位及执业机构是“长安中西医门诊部”，和“太原招待所”没有直接联系。其二，关于第三人“2008年已经注册了正、副本”，没有看到被告及第三人举证，并回避了原告“未经校验”的主要诉称事项。其三，关于正本与副本，没有正本何来副本？正本可以在发生重大医疗事故之后炮制，副本出笼又有什么难度？被告并没有举证证明其副本产生的合法性。被告特别明确“（2009年12月6日）是正常办证”：上午诊所发生重大医疗事故，星期日下午非工作日时间向第三人及诊所发证，以供犯罪嫌疑人向公安机关提供免除或减轻其法律责任的证据，好一个“正常办证”！
4.关于医疗事故定性的答辩。被告方一再以原告申请医疗事故鉴定作为已经认可案件系医疗事故性质，而抗辩第三人非法行医以及证明发证行为及其《医疗机构执业许可证》的合法性。本案原告一介草民，肉眼凡胎，在一死一“疯”的天灾人祸下，对被告的行政行为及其第三人的侵权行为肯定有一个认识过程，在被告所赐第三人合法行医的外衣影响下，首先选择申请医疗事故鉴定并被认定为最严重的一级甲等医疗事故，没有任何错误。就包括今天的法庭上，我们代理律师也是多次使用医疗事故说法，“以子之矛攻子之盾”有何不能？但是，并不能因此而排斥公民在依法维权过程中发现新的问题、提出新的主张的权利。
二、关于被告当庭答辩的抗辩
1.关于逾期举证的抗辩。行政诉讼中被告行政机关的举证期限是10天，这是法定的，逾期举证应当视为没有证据。本案被告举证的情形是：阳曲县人民法院首次审理时被告提交的证据只有2份，有加盖被告印章的证据目录及相关说明；本次杏花岭区人民法院审理，被告当庭提交12份证据显然超过举证期限。被告辩称是因为原告变更诉讼请求，但事实上原告并无变更之说，仅仅是根据法庭的释明而对诉讼请求进一步明确表述。
2.关于机构代码的抗辩。就像公民必须有身份证号一样，第三人开办的诊所作为机构必须有政府核发的《机构代码证》及其机构代码，没有此证，《医疗机构执业许可证》是不能通过校验的。原告举证证明的未经校验的《医疗机构执业许可证》的法律后果是“吊销其《医疗机构执业许可证》”。
3.关于停薪留职的抗辩。被告辩称，停薪留职是第三人为了容易申办而“迷迷糊糊”写上去的。第三人作为公民可以“迷迷糊糊”所为，但是，法律明确规定不符合开办诊所条件的，被告作为国家行政机关不能“迷迷糊糊”审批吧？
4.关于执业范围的抗辩。无独有偶，被告辩称，是其承办人员“稀里糊涂”把“儿科”添上去了，承认失误。在《医疗机构执业许可证》中，［执业范围］是关键项目之一，既然错误，将“内科”执业范围扩大到了“儿科”，该证件是否合法有效？医生“迷迷糊糊”，官员“稀里糊涂”，倒霉的就是患者了！
5.关于证件吊销的抗辩。被告辩称，证件都已经吊销了，现在要求撤销没有意义。被告方是在混淆不同的法律关系及其法律后果。2010年4月29日被告吊销了第三人的《医疗机构执业许可证》及其相关证件，是对第三人医疗事故的行政处罚，其含义是：第三人此前的行医资格是合法的，但是造成医疗事故，此后不能行医了。原告本次行政诉讼诉请的是：第三人从始至终都不具备开办诊所及行医的资质，被告为其颁发《医疗机构执业许可证》的具体行政行为及其产生的证件都是违法无效的，因此，第三人应当承担无证及非法行医的法律责任。这能说是一回事、没有意义吗？
三、关于本案的法律思考
行政诉讼的本质是：宪法赋予公民监督国家行政机关正确实施行政行为的权力，是国家行政管理中民主与法治原则的集中体现。
行政诉讼的目的是：制约违法行政行为，给予损害司法救济。
行政诉讼的特点是：诉讼双方原始地位绝对的不平等，包括权力、人力、物力、财力及信息等所有能够比较的方面。
所以，行政诉讼的法律天平只能永远倾向于原告及公民一方，包括诉讼时效、举证责任以及裁判标准，否则，行政诉讼名存实亡。
当然，社会及法律规制行政诉讼天平的以上倾斜，是建立在行政违法（作为与不作为）基础之上，否则，就有悖法律公平正义的本质。
因此，社会主义法治造就的行政诉讼的裁判理念必然是：行政行为必须是有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，没有法律依据和违反法律规定的行为都是违法行政行为，也就都是无效行政行为，应当撤销的行政行为！对此有任何动摇，国家行政法治无从谈起，社会主义法治无从建立！
2006年被告在审批第三人诊所时，违反《医疗机构管理条例》行政法规及其相关规章中“留职停薪”人员不能申办医疗机构及不能充当法定代表人的明确规定，置第三人属于留职停薪法律事实于不顾，违法核准成立诊所及认定法定代表人。
2008年、2009年在第三人连续2年因为没有取得《医疗机构代码证》而没有依法办理《医疗机构执业许可证》校验手续的情形下，被告没有依法注销其许可证，纵容其无证继续行医，直至本案致人死亡事件发生。
2009年12月6日下午，在第三人上午发生无证行医致人死亡以及缺少依法校验的前置条件的情形下，在非工作日（星期天）加班为其制作、颁发了有效期提前了8个月的《医疗机构执业许可证》，直接导致了第三人无证非法行医“合法化”后果；并且，错误增加了“儿科”执业范围（被告当庭认可），直接导致了第三人超执业范围非法行医“合法化”后果，这一发证行政行为，从条件、程序、形式及内容，违法之处比比皆是，如果不认定违法无效，天理难容！
谢谢大家！
重审行政判决书
2011年5月5日，太原市杏花岭区人民法院作出重审行政判决（摘要）：
本院认为，被告关于原告主体不适格的问题，市中院已经作出裁定，故本院不再审查。被告称原告起诉已经超过期限，但未提供相应证据，故不予支持。第一，被告作为县级卫生管理工作的行政部门，有审核颁发《医疗机构执业许可证》的职权。被告为第三人余某某首次颁发《医疗机构执业许可证》是2006年7月1日，而被告提供的材料显示，第三人余某某的申请书、租房协议、变更通知单、医疗机构执业登记注册书等材料均是7月1日之后提供的，被告的行为违反了“先审核、后颁证”的基本程序；第二，第三人在医师变更执业注册申请审核表中明确写着“停薪留职，回原籍”，而按照《医疗机构管理条例实施细则》的规定，“医疗机构停薪留职人员不得申请设置医疗机构”，故被告为第三人颁发许可证违反该规定；第三，从申请材料中显示，诊疗科目没有包括“儿科”，而被告颁发的许可证中却加了“儿科”，被告的颁证行为缺乏主要证据。所以，被告2006年为第三人颁发《医疗机构执业许可证》的行为违反法定程序，缺乏主要证据，依法不成立，应当确认办证行为违法。
2009年12月6日被告再次为第三人颁发《医疗机构执业许可证》正本的行为，应当认定是对许可证进行校验的行为，然而，该证的有效期提前到2009年4月1日，诊疗科目仍为“内科，儿科”，加之该证从2006年颁证时就属违法，故该校验行为也应当确认违法。被告所称，颁证日期之所以是12月6日，是因为打印机故障，而诊疗科目中出现的“儿科”是因为工作人员的失误所致，与事实不符，本院不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（二）项第一目、第三目，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十六条第二款、第五十七条第二款第（三）项的规定，判决如下：
一、确认被告阳曲县卫生局2006年7月1日为第三人余某某颁发《医疗机构执业许可证》的行为违法；
二、确认被告阳曲县卫生局2009年12月6日为第三人余某某颁发《医疗机构执业许可证》的行为违法。
第三人余某某不服判决向太原市中级人民法院提起上诉，2011年8月3日二审终审判决：驳回上诉，维持原判。
行政诉讼第二轮回结束。
在刑事诉讼二审中，作为刑事附带民事诉讼的上诉人，将以上行政判决书作为“新的证据”提交二审法庭。2011年12月15日，太原市中级人民法院以“原判决部分认定事实不清”为由，裁定撤销原判、发回重审。
由于以上行政判决书及其被告阳曲县卫生局败诉后果，还引发本案诉讼的一个重要的插曲是：2011年12月13日，太原市阳曲县人民法院对阳曲县卫生局涉案的刘某、崔某判处玩忽职守罪免于刑事处罚。我们将调取的该两份刑事判决书作为“新的证据”向以下重审法庭举证，进一步奠定了胜诉的基础。
刑事诉讼第二轮回
2012年3月2日，杏花岭区人民法院刑事审判庭再次在本院大法庭重新开庭公开审理本案。
本案重审中遇到的第一个对手及难题是：公诉机关坚持医疗事故罪的定性及指控。
医疗事故罪与非法行医罪的“诊断与鉴别诊断”，成为法庭调查及辩论的主要争议焦点。
在上述新证据的举证基础上，我紧扣这一争议焦点主题，在法庭辩论中一气呵成，论证了本案构成非法行医罪的代理观点，获得了满堂喝彩：
针对原审认定被告人构成医疗事故犯罪，虽然受害人一方坚决不服，我们代理人作为法律人还是理解公诉机关的指控和人民法院的认定是有其合理性和合法性的。因为被告人举证了国家权力机关颁发的（以下将要论及）全部医师执业必要证件；作为国家（地方）卫生行政主管机关的太原市卫生局出具了余某某行医执业证件有效不属于无证行医的行政认定；加之刑事审判的价值取向是以注意保障被告人的合法权益为前提要件的，核心原则的体现就是疑罪从无。为此，整个诉讼过程中代理人已经向受害人做了大量的宣教说服工作。
但是，在经历了几乎2年的司法及其审理过程之后，本次太原市中级人民法院撤销原审关于医疗事故犯罪的认定并判决发回重审，其间，贵院（杏花岭区人民法院）一审行政诉讼认定并判决被告人余某某持有的《医疗机构执业许可证》自始违法、补发违法，太原市中级人民法院终审维持生效；太原市卫生局又因此发出了新的认定：“余某某诊所《医疗机构执业许可证》是否有效应以法院判决为准。”已经形成了撤回原“不属于无证行医”的行政认定法律事实！
在如此产生了“天翻地覆”的变化的诉讼背景下，也就是原审坚持认定医疗事故犯罪的主要证据已经被动摇甚至是不复存在的情况下，本案重审应当重点重新审视被告人余某某是否构成非法行医犯罪，亦即犯罪罪名及其性质问题。
其实，要完成这一貌似庞大的命题的辩论，需要论证的核心问题只有一个：是否有证！证的范围：国家法律法规规定的并且是由国家行政主管机关依法颁发的相关证件。具体而言包括两个方面：医师本人的执业证件和行医场所及医疗机构的执业证件。请注意，前述证件的存在是构成合法行医的必要条件，即缺一不可。“缺一”就是无证，“无证”就是非法行医，发生损害后果就（可能）构成非法行医罪！
辩护人辩护称“什么证都有，不构成非法行医罪”，那么我们就需要剖析一下被告人“什么证都有”的问题何在？
根据《中华人民共和国执业医师法》的明确规定，医师执业证件包括《医师资格证书》和《医师执业证书》。资格证书是符合条件的医学生通过考试获取的具备行医资格的证书，仅有资格证不能执业，必须经过依法注册登记。请注意，《医师资格证书》中的【专业】共分三大类：临床医学、公共卫生、保健医学，这属于医学科学的一级分科。涉及医院看病的都属于临床医学，涉及防疫站（疾病控制）的是公共卫生……《医师资格证书》中【使用说明】就注明“本证书仅作为注册依据。未经注册，并取得医师执业证书者，不得从事医疗（临床医学）预防（公共卫生）保健（保健医学）活动”。所以，资格证书包括其中的“临床医学”不能作为执业及行医的依据！
《医师资格证书》中的【临床医学】之下的二级学科主要是内、外、妇、儿等科，也就是“诊疗科目”，是在《医师执业证书》中体现的。卫生部专门发布有《医疗机构诊疗科目名录》，明确规定“是卫生行政部门核定医疗机构诊疗科目，填写《医疗机构执业许可证》和医疗机构申请执业登记注册书相应栏目的标准”。在本案各方及公诉人举证的（余某某）《医疗机构校验申请表》等中也有卫生行政部门公布的相应文件资料，法庭上已经质证。同样根据临床医学规范，儿科与内科及其他科的划分界限主要是年龄：14岁以下属于儿科范畴，以上属于内科等成人专科范畴。
本案中被告人余某某具有《医师资格证书》，但是，该证书及其“临床医学”专业，不是其执业行医（更不是儿科执业行医）的充分条件！只有其依据资格证书依法注册取得《医师执业证书》之后，就相当于法官证、检察官证及律师证一样，才具备依法执业的（充分条件）证件。资格证书和执业证书内容上的不同是后者对【执业地点】【执业类别】【执业范围】有了具体限定，这在实用和理解上与法律人的证书有重大的原则性区别。
《执业医师法》第十四条第一款规定：医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围，从事相应的医疗、预防、保健业务。亦即，法律及依法行医的落脚点是《医师执业证书》限定的【执业范围】，而与《医师资格证书》及“临床医学”无直接关系！当然，如果你不属于“临床医学”就根本不可能具有在医院当医生的资格，取得资格后如何依法执业就要看执业证上的规定。
本案中被告人余某某具有《执业医师证书》，但是，【执业范围】限定是“内科”。所以，涉及本案的内科、儿科分科问题，根据医学科学分类及其卫生管理规范，从逻辑学上讲是相互排斥相对存在的并列关系，绝非上下位概念及其包含关系。从临床医学的角度而言，内科、儿科的区别点就是：内科看成人，儿科看儿童。所以，按照法庭上出现的说法，余某某具有“临床医学”医师资格，就可以包括儿科诊疗范围，这是大错特错的！
并且需要分清，本案中卫生行政主管机关在其《医疗机构执业许可证》上违法（犯罪）添加的【儿科】不能成为被告人余某某作为内科医师执业儿科的“尚方宝剑”，因为医疗机构执业许可证上的“儿科”（先不论其是否合法）含义也是“诊所可以聘请儿科医师开展诊疗活动”，而非允许内科医师开展儿科诊疗活动。
举个不太恰当的例子，所有在医院看病的医生的资格证上都是“临床医学”类别，那么你去看妇科病，让【执业范围】为“外科”的医师为你主治，你认为是否合法，是否可以接受？你因为阑尾炎需要手术，由【执业范围】为“内科”的医师为你主刀手术，你认为是否合法，是否可以接受？
如果你的答案是肯定的，那么你应该立即建议全国人大常委会废止《执业医师法》，因为按照您的认识，该法已经是一纸空文了！
如果你的答案是否定的，那么就是一个“一加一等于二”的再简单不过的命题，我们还有什么可以辩论的？被告人余某某是【执业范围】为“内科”的执业医师，如果是为（受害儿童家长）王某、杜某看病发生过错导致严重危害后果就是医疗事故（犯罪）性质，而没有“儿科”执业资格擅自为5岁儿童实施诊疗行为，并造成“一死一残”严重后果，不是非法行医难道您能说他是“合法行医”？
发生本案严重危害后果的根本原因就是：被告人余某某作为一个内科医师，对儿科专业及其特点的了解相当于“外行”，但是过于自信，以致违反国家法规、技术规范，非法实施儿科诊疗行为，导致一个活蹦乱跳的孩子瞬间毙命！医学科学发展到现代，知识太浩瀚了，又是涉及人命关天的临床活动，所以西医发展为包括内科、儿科在内的32个分科各行其是、各尽其职。12年前又通过《执业医师法》立法在提高执业准入门槛的基础上，以法律的名义严格限定了【执业范围】，执业医师只能在登记注册的【执业范围】内执业行医。以上医学科学的发展及其国家立法进步，就是为了更好地保障公民的医疗安全及其生命健康权！被告人余某某有法不依、顶风作案，造成“一死一残”如此严重后果，非法行医罪责难逃！
从被告人余某某本人的资格证件分析，已经构成了认定非法行医的充分条件。以下从其医疗机构（执业场所）行医资格证件方面简要剖析，进一步论证被告人余某某非法行医罪的犯罪构成。
《医疗机构执业许可证》是医疗机构依法行医执业的主要的也可以说是唯一的资格证件。被告人余某某诊所的《医疗机构执业许可证》属于违法取得，已经是在本案刑事诉讼过程中由受害人方另行提起行政诉讼终审认定的法律事实：确认阳曲县卫生局2006年7月1日为被告人余某某颁发《医疗机构执业许可证》的行为违法；确认阳曲县卫生局2009年12月6日为被告人余某某校验及发放《医疗机构执业许可证》的行为违法。同样是在本案刑事诉讼过程中，阳曲县人民检察院已经对上述违法行政行为中的直接责任人员（国家公务员）提起渎职犯罪的指控，阳曲县人民法院已经作出（生效）判决：两被告人构成玩忽职守罪。
行政法学上行政行为的首要原则是合法性，违法的行政行为是自始无效的。既然如此，被告人所持有的《医疗机构执业许可证》还有什么效力可言，还能够成为其非法行医贻害一方的“尚方宝剑”吗？
法庭调查中，自然产生了这样一个问题：卫生行政违法的责任及其后果是不是应该由被告人余某某承受？这是一个闪烁着法治光辉的思考命题，对于任何一个法律人而言，答案肯定是否定的：不应该。
相反，我们同样有一个问题：卫生行政违法及其公务员渎职犯罪，能否掩盖被告人余某某以非法手段获取国家颁发证书并实施非法行医刑事犯罪呢？同样，答案肯定是否定的：绝不能。
现在回到辩论的原点：余某某诊所是有证还是无证？如果有证就是“合法行医”，即使是行政违法、刑事犯罪的“毒树之果”，追究被告人非法行医刑事责任对其（似乎）也有失公正；反之无证，就是“非法行医”，因此，余某某造成“一死一残”严重后果，不追究其非法行医刑事责任是对人民的不负责任，天理不容！
余某某诊所在实施本案犯罪行为即为受害人王某某诊疗及发生死亡后果时属于无证行医的论证过程如下：2006年7月，被告人余某某诊所第一次获取的《医疗机构执业许可证》的有效期是至2009年3月31日，不论该证是否合法有效，到2009年4月1日已经过期形成“无证”的事实。直到2009年12月6日上午本案案发及死亡后果发生时，被告人没有《医疗机构执业许可证》已经是无争的事实，阳曲县卫生局于事发之后的当日下午牺牲星期日公休时间“补”办许可证也足以反证以上无证事实。所以，余某某诊所在2009年4月1日起至2009年12月6日上午长达8个月期间属于“无证”行医。
2009年12月6日下午，在上午“无证”行医致人死亡的紧急情形下，不知被告人是如何做到让阳曲县卫生局冒着行政违法及其工作人员刑事犯罪的风险为其“补”办许可证的。被告人余某某该次也是第二次非法取得的《医疗机构执业许可证》且有效期提前8个月即当年的4月1日起，自然包括了案发当日上午。如果该发证行为合法成立，形成了追溯效力，就难以认定“无证”行医事实。
但是，2009年12月6日下午的发证行为已经被人民法院终审判决违法即自始无效，不能形成追溯效力，因此，其无证行医致人死亡的客观事实、法律事实都无法改变！
《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：具有下列情形之一的，应认定为《刑法》第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”：
（一）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；
（二）个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；
……
因此，被告人余某某未取得儿科执业医师资格从事儿科医疗活动，符合第（一）项之规定，构成非法行医；
被告人余某某未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构，符合第（二）项之规定，也构成非法行医。
《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款规定：未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
被告人余某某无证非法行医造成受害儿童王某某当场死亡以及其母亲杜某事后精神损害导致精神疾病的“一死一残”的严重危害后果，已经构成非法行医犯罪。并且，被告人余某某在庭审中虽然口头表示认罪，但是连基本的过错事实都不承认，明显狡猾抵赖，拒不认罪，依法应当从重处罚，判处10年以上有期徒刑并处罚金。
谢谢大家！
重审刑事附带民事判决书
2012年3月15日，太原市杏花岭区人民法院重审作出判决（摘要）：
本院认为，被告人余某某虽然取得了医师资格，其所在的医疗机构“阳曲县余某某诊所”虽然亦取得了《医疗机构执业许可证》，但余某某2000年1月20日取得的《医师执业证书》登记核准的执业范围为内科专业，其应当在核准登记的范围内从事医疗活动。但被告人余某某在明知自己执业范围为内科专业的情况下，故意超越职权和能力范围从事儿科诊疗活动并造成一人死亡的后果，其主观上的过错表现为故意而非过失，其行为构成非法行医罪。公诉机关指控罪名不妥，予以纠正。被告人余某某及其辩护人关于其不构成非法行医罪的辩解及辩护意见不能成立，本院不予支持。被告人余某某案发后已赔偿原告人经济损失30万元，酌情从轻处罚，其辩护人的该项辩护意见，予以采信。由于被告人余某某的犯罪行为给原告人造成的经济损失，应予赔偿。……判决如下：
一、被告人余某某犯非法行医罪，判处有期徒刑十年，并处罚金二万元。
二、被告人余某某赔偿附带民事诉讼原告人王某、杜某各项经济损失共计五十一万四千二百九十七元三角一分，扣除其已支付的三十万元，还应实际支付二十一万四千二百九十七元三角一分，于本判决生效后三十日内付清。
判决后被告人余某某不服提起上诉。
2012年6月8日，太原市中级人民法院刑事审判庭再次二审公开开庭审理本案。
本次二审开庭审理，一开始就有了一份意外收获：太原市人民检察院出庭检察员明确表态：支持人民法院对上诉人余某某作出的非法行医犯罪处罚。
被告人方主要上诉及辩护观点：
一、余某某犯罪主要是因为法盲；
二、根据网上搜索资料内科是包括儿科的；
三、医疗实践情形也是有不同专业及科室交叉诊疗的，如会诊；
四、在出现紧急情况时是不受专业限制的；
五、受害人参加诉讼的权利是有限制的；
六、本案被告人及其诊所行医是有证的；
七、被告人具有医师资格，内科医师实施儿科诊疗是超出“能力”范围而非“执业”范围；
八、“明知内科执业范围故意实施儿科诊疗”也不是超出执业范围；
九、医师“变更执业范围”是允许的。
被告人在上诉审开庭时，增加了知名刑法学教授辩护律师，有新的辩护思路及风格，以及新提出一些辩护观点，是对我作为受害人律师在本案中一贯强势地位的挑战以及应变能力的考验。对此，在法庭辩论阶段，我在系统论证医疗事故罪与非法行医罪的犯罪构成理论与实务的基础上，针对被告人新的上诉及辩护观点，在法庭辩论中反驳如下：
其一，关于“超范围执业”基本事实辩护观点。本案进入司法程序已经3年之久，涉及刑、民、行三大诉讼，都经历了发回重审，正式开庭至少在8次以上，是否“超范围执业”这样一个基本案情事实，辩方观点竟仍然处于不确定状态。无论是被告人还是辩护人，开始都是信誓旦旦地称“内科儿科一回事，不存在超范围执业”，到最后辩护观点又回归到“超范围执业不属于非法行医”。基本案情事实自己都没有搞明白或者说不敢面对，显然辩方的辩护主张没有坚实的认识、理论及事实基础。
其二，关于“法律为准绳”履行辩护职责问题。第一辩护人特别强调“以法律为准绳”履行辩护职责值得肯定，但是说到要做到。
关于内、儿分科，卫生部有专门规章规范，并且明确规定是“标准”，为什么不以此标准作为辩护人发表相应辩护观点的“准绳”，而是以“百度网下载资料”为“准绳”，仍然坚持“违规”观点？
关于执业范围，法律有明确规定，为什么不作为辩护人发表相应辩护观点的“准绳”，相反却对“准绳”视而不见，仍然坚持“违规”观点？
其三，关于“受害人举证”效力的问题。按照辩护人的说法，刑事诉讼中，受害人（不是司法人员）举证是没有效力的。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十条规定：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。
显然，司法办案人员依照法定程序收集证据和“一切与案件有关或者了解案情的”公民举证都是法律规定的刑事审判证据法定的主要来源途径。受害人方是既“与案件有关”更“了解案情的”公民，举证既是权利更是义务，辩护人的说法有违法律规定！
其四，关于“超出能力范围”抗辩之说。辩护人对原审认定被告人“超出（业务）能力范围”抗辩，并且直言完全相信被告人“具有儿科执业能力”。
本案法庭调查及相关证据证明被告人的主要医疗过错有：疏忽了患儿的过敏史，并且违规没有皮试使用头孢类药物；对患儿超剂量使用药物并且存在配伍禁忌；发生了过敏反应抢救不力，没有使用最基本的肾上腺素药物；等等。因此被判定为“一级甲等医疗事故负完全责任”和司法鉴定存在医疗过错导致患儿死亡后果。这是对被告人儿科业务能力的最好的诠释与定论。
辩护人是法律工作者，有何能力去抨击原审“超出能力范围”之认定，“完全相信”被告人“具有儿科执业能力”？
法庭认定以上法律事实的依据就是《医师执业证书》中【执业范围】为“内科专业”而非“儿科专业”之客观证据。辩护人关于原审判决认定被告人“超出（业务）能力范围”没有根据之说是没有根据的。
其五，关于“变更执业范围合法”之说。辩护人关于《执业医师法》第十七条规定医师允许变更执业范围的说法没错，但本案中不存在“变更执业范围”事实。问题恰恰就在于：被告人余某某并没有按照该条之规定，“到准予注册的卫生行政部门依照本法第十三条规定办理变更注册手续”，【执业范围】还是“内科专业”，实施儿科诊疗就是违法。
问题还在于，并非你想变更什么专业就给你变更，必须符合法定的条件以及具备相应的能力，否则是根本不可能变更的事。
《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款规定：未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
被告人余某某无证非法行医造成受害儿童王某某当场死亡以及其母亲杜某事后遭受精神损害导致精神疾病的“一死一残”严重危害后果，已经构成非法行医犯罪。并且，在庭审中虽然口头说认罪，但是连基本的过错事实都不承认，明显狡猾抵赖、拒不认罪，依法应当从重处罚。
终审刑事附带民事裁定书
2012年6月29日，太原市中级人民法院作出刑事附带民事裁定（摘要）：
本院认为，上诉人余某某在明知其《医师执业证书》的执业范围为“内科”的情况下，超越执业范围给年仅5岁的患儿王某某诊治，造成王某某死亡，其行为确已构成非法行医罪。
关于上诉人余某某所提“其构成医疗事故罪，不构成非法行医罪”的上诉意见及其辩护人的相应辩护意见。经查，上诉人余某某的《医师执业证书》的执业范围为“内科”，对此其是明知的，其应当在核准登记的范围内从事医疗活动，但其超越执业范围从事儿科的诊疗活动，主观心态为故意，而客观上经太原市医学会鉴定确系因其不当诊疗行为致患儿王某某死亡。虽然阳曲县卫生局曾为余某某诊所颁发的《医疗机构执业许可证》的诊疗科目为内科、儿科，但这仅表明其诊所的诊疗范围为内科、儿科，并不能作为内科医生超越执业范围给儿童诊治的依据。故上诉人余某某的该上诉意见及辩护人的相应辩护意见于法无据，不予支持。
关于上诉人余某某所提“本案附带民事部分双方已按协议处理完毕，杜某的损失不能在本案中赔偿”的上诉意见及其辩护人暨附带民事诉讼代理人的相应代理意见。经查，在本案案发后，王某夫妇与余某某曾达成了赔偿30万元的协议，并已履行。但在原公诉机关对余某某提起公诉后，王某夫妇作为被害人的近亲属提起刑事附带民事诉讼并不违反相关法律规定，且双方协议的赔偿数额并不足以弥补被害人亲属因此遭受的损失。因上诉人余某某的不当诊疗行为导致被害人王某某死亡，由此又致被害人的母亲杜某患创伤后应激障碍，因此产生的经济损失余某某应予赔偿。故原审法院对被害人的近亲属提出的附带民事赔偿诉讼予以受理并依法进行判决并无不当，上诉人余某某所提该上诉意见及其辩护人暨附带民事诉讼代理人的相应代理意见不能成立，不予支持。
……
综上所述，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定罪量刑准确，附带民事赔偿部分判决正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
经典概念
医疗事故罪与非法行医罪在很多情况下区别认定比较困难且具有重要意义，两者的定性、量刑悬殊。本案原审认定医疗事故罪，重审认定非法行医罪，这在医疗管理、法学理论及司法审判上具有典型意义。
医疗事故罪与非法行医罪都是我国《刑法》在1997年修订时增加的罪名，由于当时的立法背景及之后的发展变化，逐渐凸显出了两罪法理界定与司法认定的复杂和困难，是医疗犯罪刑事案件常见诉辩主题之一。
曾经普遍认为，医疗事故与非法行医犯罪构成的主要区别是行医者是否有资格行医，多数理解为是否是医生，如果是医生，由于过失造成患者损害涉嫌医疗事故罪，反之才可能涉嫌非法行医罪。
1999年5月1日，我国《执业医师法》生效实施，对医师依法行医有了更高的法律准则。即使是具有合法资质的医生，也必须严格依法行医，否则也可能构成非法行医罪，本案就是典型例证。
所以，本案的经典意义还在于，严格了医师的法律责任，扩大了非法行医罪的内涵和外延，为打击非法行医犯罪及更好地保障患者就医安全提供了新思维、新案例。
本例代理成功的关键之处，是及时获取了有效证据。通过一场行政诉讼，几经周折获取证据，充分利用又适时对抗了已有的医疗事故判定结论证据，是案件代理的深入发展和有效尝试。
本案代理成功的特别之处，是受害人代理律师和国家公诉人的“统一战线”问题，既有联合即尊重和依靠检察官，又有斗争即发挥优势敢于论辩求真。传统的刑事诉讼法律及观念中，受害人是弱势群体，甚至没有发言权。而本案受害人代理律师依靠专业知识的优势和特殊证据的力量，代理受害人控诉犯罪，并能在和公诉人的博弈中得到人民法院的判决支持，最终也被公诉机关接受认可，可谓医疗诉讼经典案例。
[1] 作者注：基本事实及过程陈述部分同前刑事附带民事诉状而略。