1.4 世界两大主要的法律体系

法系（law system）是法学中经常使用的一个概念，主要是指具有某种历史共性或共同历史传统的法律的总称。根据法在结构上、形式上、历史传统上等的外部特征以及法律实践的特点、法律意识和法在社会生活中的地位等因素对法进行划分，具有某种共性或传统的法律构成一个法系。一般认为，世界五大法系包括：大陆法系（continental law system）、英美法系（common law system）、伊斯兰法系（islamic law system）、印度法系（hindu law system）和中华法系（chinese law system）。其中，对各国法律影响最大的法系是大陆法系和英美法系。

1.4.1 大陆法系

1.大陆法系的概念

大陆法系，因最初在欧洲大陆各国实行而得名，又称罗马法系、民法法系、罗马-德意志法系。大陆法系于13世纪形成于西欧，是在罗马法（roman law）的原则和形式的基础上形成和发展起来的。在大陆法系内部，各个国家和地区的法律制度有所不同，大体上有两个分支——以《法国民法典》为代表的法国法（又称拉丁法系）和以《德国民法典》为代表的德国法（又称日耳曼法系）。

2.大陆法系的分布范围

大陆法系在欧洲历史悠久、分布广泛、影响深远，它以法国和德国为代表，被许多国家移植和采用，逐渐发展为世界性的法律体系。目前，属于这一法系的国家，除法国和德国以外，还有许多欧洲国家，如瑞士、意大利、奥地利、比利时、卢森堡、荷兰、西班牙、葡萄牙等。挪威、瑞典、丹麦、芬兰和冰岛的法律通称为斯堪的纳维亚法律，基本上也属于大陆法系。

在帝国主义时期，随着殖民主义的扩张，各宗主国把自己的法律体系带到了各个殖民地，在殖民地建立了相应的法律秩序。因此，大陆法系也随之向世界各地扩展。目前，除欧洲外，整个拉丁美洲、非洲的一部分国家（如刚果、卢旺达、布隆迪等国）、近东的某些国家，以及日本、土耳其等一些亚洲国家均属于大陆法系。北非的阿尔及利亚、摩洛哥、突尼斯等国的法律，也受大陆法系的强烈影响。

此外，在属于英美法系的国家中，某些地区，如美国的路易斯安那州、加拿大的魁北克省、英国的苏格兰等，也使用大陆法系。

3.大陆法系的渊源

（1）法律。法律是大陆法系的主要渊源。大陆法系国家的法律主要包括宪法、法典、法律和条例等。一般来说，宪法处于最高地位，具有最高的权威性。但是，在大陆法系国家，各国宪法的效力和地位也有差异。在有些国家，宪法可以按一般立法程序制定和修改，而另一些国家则规定，宪法必须经特殊程序才能制定和修改，并且制定了一套监督违宪的制度。法典是指把同一类内容的各种法规和原则收集起来，加以系统化，汇编为一个单一的法律文件。大陆法系国家都制定了一系列法典，这些法典是大陆法系的主要渊源。除了由立法机关国会或议会制定的法律以外，大陆法系国家还有许多由行政机关指定的成文法，一般称为条例或规定。

（2）习惯。尽管法学界仍有争议，但一般来说，大陆法系国家都承认习惯是法的渊源之一。习惯至今仍发挥一定的作用，某些法律往往需借助于习惯才能为人们所理解，立法者在法律中所使用的某些概念也需要参照习惯才能搞清楚其含义。

（3）判例。大陆法系国家原则上不承认判例具有与法律同等的效力，判例一般只对被审理的个案有效，对日后法院审理同类案件并无约束力。但是，20世纪以来，大陆法系国家无视判例作用的态度已有所改变，判例在一定范围内有其约束力和参考价值。

（4）学理。一般来说，学理不是法的渊源。但是，在大陆法系发展的过程中，学理起着重要作用，表现在三个方面：①为立法者提供法学理论、词汇和概念，通过立法者的活动制定为法律；②解释法律，分析和评论判例；③通过法学家的论著和培训法律人才，影响法律实施进程。

4.大陆法系的特点

（1）在法律渊源上，大陆法系受罗马法影响很大。罗马法是指从公元前6世纪罗马国家形成起，至东罗马帝国从奴隶制转变为封建制时止的整个历史时期的法律。其中，主要是从公元前5世纪罗马最早的成文法《十二铜表法》开始，到公元6世纪东罗马帝国皇帝查士丁尼一世颁布的《国法大全》为止这一时期的法律。《国法大全》集罗马法之大成，对后世资本主义法律的发展有着深远的影响。进入资本主义时期以后，欧洲各国制定的民商法受罗马法的影响很深，不仅继承了罗马法成文法典的传统，而且采纳了罗马法的体系、概念和术语。恩格斯曾指出，1804年的《法国民法典》“把古代罗马法巧妙地运用于现代的资本主义条件下”。而1900年的《德国民法典》同样在内容、结构等方面深受罗马法的影响，甚至被人称为“现代罗马法”。其他欧洲国家（如西班牙、比利时、荷兰、波兰、瑞士）和某些亚洲国家（如日本）的法律也都直接或间接地受到罗马法的影响。

（2）强调成文法的作用。成文法（written law）又称为制定法（statute law），它是指国家立法机构依照立法程序制定，并经一定形式公布施行的条文形式的法律。大陆法系强调成文法的作用。它在结构上强调系统化、条理化、法典化和逻辑性。它所采取的方法是运用几个大的法律范畴把各种法律规则分门别类地归纳在一起。具体来说，大陆法系各国把全部法律分为公法（public law）和私法（private law）两大部分。其中，公法是与国家状况有关的法律，包括宪法、行政法、刑法、诉讼法和国际公法等；私法是与个人利益有关的法律，包括民法、商法、婚姻法和家庭法等。这种法律分类方法最早由罗马法学家提出。

（3）法官没有立法权，要遵从法律明文规定办案。在大陆法系国家，立法和司法分工明确，强调成文法典的权威性，制定法的效力优先于其他法律渊源，法官只能严格执行法律规定，不能擅自创造法律或违背立法精神。虽然允许法官有自由裁量的余地，并承认判例和习惯在解释法律方面的作用，但一般不承认法官的造法职能。大陆法系国家强调立法只是立法机关的权限，法官只能适用法律，决案必须援引制定法，不能以判例作为依据。

（4）在审判方式上，一般采用“纠问制”（inquisitorial system）诉讼方式。法官会主动参与事实与证据的认定，律师的作用明显小于英美法系“对抗制”（adversary system）的律师。

（5）在法律的推理形式和方法上，采取演绎法。法官的作用在于从现存的法律规定中找到适用的法律条款，将其与事实相联系，推论出必然的结果。

5.大陆法系国家的法院组织

大陆法系国家的法院组织虽然各有特点，但法院的层次基本相同。一般来说，各国的法院分为三级，即一审法院、上诉法院和最高法院。一些国家根据诉讼的性质和标的数量来设立不同的一审法院。上诉法院主要受理对一审法院判决不服的上诉案件，但对可以提出上诉的条件，各国有不同的规定。关于最高法院，有些国家是上诉审法院或再上诉审法院，有些国家则规定其只能维持或撤销原判决，不能进行实体审理。有些国家除普通法院以外，还设有一些专门法院，如商事法院、亲属法院和劳动法院，专门受理有关商务关系、家庭关系和劳资关系的案件。但商事法院只限于第一审，所以并不成为与普通法院并行的体系。有些国家则设有行政法院并构成独立的审级层次。有些国家除设有行政法院系统外，还设有其他独立的司法机关，比如，德国设有关于劳动法、税法的最高联邦法院；瑞士设有关于海关法、军事法、社会保险法等的联邦法院。有些大陆法系国家实行联邦制，其法院组织体系更为复杂，往往在州法院之上还设有联邦法院。

【知识窗】

罗马法的形成、发展与影响

罗马法发源于罗马城邦，起源于著名的《十二铜表法》（公元前449年），形成于公元6世纪。随着罗马帝国疆域的不断扩大，从统一意大利、垄断地中海，到建立地跨欧、亚、非三洲的奴隶制帝国，罗马法也由狭隘的城邦习惯法、市民法，发展为万民法，最后成为“第一个世界性法律”。

公元前5世纪，罗马元老院设置了法典编纂委员会，并于公元前451年制定了法律十表，次年又补充了二表，构成了古罗马第一部成文法《十二铜表法》。该法是罗马法发展史上的一座里程碑，它对罗马社会早期的习惯法做了初步总结，并为以后罗马法的发展奠定了坚实的理论基础。罗马共和国后期，法学研究活动开始兴起，有力地推动着罗马法的发展。公元6世纪，在东罗马帝国皇帝查士丁尼一世在位期间亲自主持编纂《国法大全》（又译为《民法大全》），即《查士丁尼法典》《查士丁尼法学总论》《查士丁尼学说汇编》以及《查士丁尼新律》四部法典汇编的统称。《国法大全》的问世，标志着罗马法已经发展到最发达和最完备的阶段。这部法典完整和系统地保留了罗马法的精华，对欧洲各国法律制度的形成和发展具有无与伦比的影响。

公元6世纪，东罗马帝国灭亡，罗马法在辉煌了几百年之后随着罗马帝国的衰落逐渐被岁月尘封，一度失传超过600年之久。然而，罗马法在西欧社会生活中的影响并没有完全消失。公元12—16世纪，欧洲各国和自治城市兴起了研究罗马法的典籍，并将其基本原则和概念适用到法律实践中去的学术运动，史称“罗马法复兴”。这场运动最早始于意大利北部的博洛尼亚大学，然后迅速传遍整个欧洲，于是，博洛尼亚大学成为研究罗马法的中心。公元12世纪，阿佐创作了《法典汇编》和《习惯法汇编》等注释集成，在阿佐以后，他的学生阿库修斯完成了传世巨著《通用注释》，这是对自注释法学派创立以来约150年间历代注释法学家作品的总结和升华，内容涉及《国法大全》的各个领域，被认为是对《国法大全》的标准注释书。公元14世纪，法国兴起了一个独立的法学派，即“罗马法学派”。公元16世纪，法国的罗马法研究居全欧洲最前列；在荷兰，以格劳秀斯为代表的“理性法学派”从人类理性出发研究罗马法；在德国，以萨维尼为代表的“历史法学派”也研究罗马法。罗马法研究的进程大致分为三个历史阶段：注释法学派时期、评论法学派时期和人文主义法学派时期。这些研究工作带动了罗马法的复兴与繁荣。罗马法作为古代最为发达和完备的法律，不仅影响了中世纪很多国家，推动了西欧法律制度建设的发展进程，而且对近代以来的法律与法学产生了重大影响，尤其对近代以来私法的建设与发展做出了卓越的贡献。《国法大全》作为罗马法之集大成者，被列入大陆法国家的法律学生必读书目，成为世界上最具影响力的法学著作之一。

19世纪德国著名的法学家耶林曾指出：“罗马帝国曾三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教，第三次以法律。武力因罗马帝国的灭亡而消亡，宗教随人民思想觉悟的提高、科学的发展而削弱了影响，唯有以法律征服世界是最为持久的征服。”

资料来源：曹祖平.新编国际商法[M].6版.北京：中国人民大学出版社，2020.

1.4.2 英美法系

1.英美法系的概念

英美法系，又称普通法系，形成于英国，是以英国中世纪的普通法为基础而发展起来的法律制度体系，是西方国家中与大陆法系并列的一种历史悠久和影响较大的法系。普通法系虽然以英国中世纪的普通法为基础，但并不仅指普通法，它是英国普通法、衡平法和制定法的总称。由于其中的普通法对整个法律制度的影响最大，所以英美法系又被称为普通法系。

美国法律整体而言也属于普通法系，但从1776年独立以来，美国开始有了自己的法律，到了19世纪后期开始独立发展，并对世界的法律产生了很大的影响。因此，英美法系分为英国法和美国法两个支系。

2.英美法系的分布范围

英美法系形成于英国，随着英国殖民扩张而逐步扩散到美国以及其他过去曾受英国殖民统治的国家和地区，主要包括加拿大、澳大利亚、新西兰、爱尔兰、印度、巴基斯坦、马来西亚和新加坡等。

香港特别行政区原有的法律包括普通法、衡平法、条例、附属立法、习惯法。这些法律目前基本不变。现在香港实行《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下简称《基本法》）、上述原有法律以及香港特别行政区立法机关制定的法律三类。其中《基本法》是宪法性质的法律文件，所以香港仍属英美法系。

由于历史的原因，有一些国家同时属于大陆法系与英美法系，例如，南非在17—18世纪曾是荷兰殖民地，属大陆法系，但19世纪又成为英国殖民地，受英美法系影响很大，因而成为混合法系；菲律宾原是西班牙殖民地，属大陆法系，后来随着美国势力的渗入，又引进英美法系，也属于混合法系；斯里兰卡在16世纪曾被葡萄牙、荷兰殖民统治，18世纪末又被英国殖民统治，因而也成为混合法系。

3.英美法系的渊源

（1）判例法（case law）。判例法是英美法系的主要渊源之一，也是英美法系赖以生存和发展的基础，它是法官在审判实践中逐渐发展起来的以判例表现出来的法律规则，即从判例中挖掘和创制法的规则。判例法的一个主要特点是，法院在判决中所包括的判决理由必须得到遵循，即对做出判例的法院本身和对下级法院日后处理同类案件均具有约束力。这是19世纪上半叶在英国确立起来的“先例约束力原则”（rule of precedent）。先例约束力原则并非要求法院判决的全文都构成先例而具有法律约束力。法院的判决一般分为两个部分：一部分是法官做出该判决的理由；另一部分是法官在解释判决理由时阐述的与判决有关的法律规则，称为题外的话。根据普通法原则，只有前者（判决理由）才构成先例并具有约束力，后者（法律规则）并不构成先例，但是具有一定程度的说服力。

【知识窗】

判例法的产生

英美法系主要由英国法律演变进化而来。英国法律系统的诞生可追溯到公元1066年的诺曼征服。在那之前，各部族自行解决各自的纠纷。威廉一世在英格兰称帝后建立了皇家法庭（curia regis），在以后的年代里又逐渐建立起一套通行于全国的法律，此乃普通法的雏形，普通法也由此得名。随着法律系统的完善，各种官司纷至沓来，其中比较重要的案子就编入年报（year book），供法官在决定类似案件时作为凭据。如果有前所未遇的纷争，法官必须做出新的裁决。但法官们仍旧借助旧案的法律原则，作为新案判决的依据。在将近十个世纪的历史长河中，这项传统一直在沿用着，因而普通法也被称为判例法。

资料来源：高榕，李舒.美国商法浅谈[M].上海：上海人民出版社，1995.

（2）成文法（statutory law）。成文法是英美法系的另一重要渊源。英国的成文法包括由立法机关制定的法律和由行政机关依据法律制定的条例。美国的成文法则分为联邦的成文法和州的成文法。在联邦成文法中，美国宪法占有非常重要的地位。美国最高法院认为，宪法是一切法律之源，凡是违反宪法的法律或判例，美国各法院均有权不予执行。自19世纪末以来，美国联邦和各州都加强了立法活动，特别是在社会、经济立法方面，出现了成文法取代普通法的趋势。但是，无论是在英国还是美国，成文法都要通过判例法才能起作用。因此，在英美法系中，真正起作用的不是法律条文本身，而是经过法院判例予以解释的法律规则。虽然这种传统在20世纪以来已经有了很大改变，但是在成文法的实施中仍有一定的影响。

（3）习惯法（custom law）。习惯法目前在英国法律中所起的作用极小，根据至今仍生效的1265年的一项法律，只有那些在1189年就已经存在的地方习惯，才有约束力。

4.英美法系的特点

（1）在法律的渊源上，判例法在英美法系中占有重要地位。判例法最大的特点是新案判决依据于先例判决（stare decisis）。这一特点有助于国家法律的稳定，减少随意性。然而，判例法的弊病却也由此而来。为了维护法律的稳定，法院很难对过去同一法院作出的决议宣布无效（overrule）。

【案例阅读】

普莱西诉弗格森案（Plessy v.Ferguson）

No.210 Argued:April 18，1896；Decided:May 18，1896

普莱西诉弗格森案，简称“普莱西案”，是美国历史上一个标志性案件，对此案的裁决标志着美国“隔离但平等”原则的确立。

1892年6月7日，具有八分之一黑人血统的荷马·普莱西故意登上东路易斯安那铁路的一辆专为白人服务的列车，根据路易斯安那州1890年通过的相关法律，白人和有色种族必须乘坐平等但隔离的车厢。根据该条法律，普莱西被认定为“有色种族”，遭到逮捕和关押。于是普莱西将路易斯安那州政府告上法庭，指责其侵犯了自己根据美国宪法第13条和第14条修正案而享有的权利。但是法官约翰·霍华德·弗格森裁决州政府有权在州境内执行该法，普莱西最终败诉，以违反隔离法为名被判处罚金300美元。

普莱西接着向路易斯安那州最高法院控告弗格森法官的裁决，但该法院维持了弗格森的原判。1896年，普莱西上诉至美国最高法院。1896年5月18日，最高法院在1名法官缺席的情况下，以7:1的结果裁决路易斯安那州的法律并不违反宪法第13条和第14条修正案，因为“隔离但平等并不意味着对黑人的歧视，而只是确认白人和黑人之间由于肤色不同而形成差别”。但持少数意见的哈伦法官认为，美国宪法应当是“色盲”，当涉及法律所保障的基本民权时，法律只应就人论人，而不应考虑其背景或肤色。路易斯安那州立法禁止白人和黑人自由选择乘坐哪一节车厢，禁止其平等使用公共交通工具，显然侵犯公民的人身自由和平等权，故路易斯安那州立法违宪。但这个伟大而且符合人性本质的意见，并未被当时绝大多数联邦法官接受。因此，该案成为美国通过第十四条修正案后，继续实行种族隔离政策的宪法判例根据。

之后，经过58年的漫漫长路，美国著名的黑人大法官瑟古·马歇尔（Thurgood Marshall）在1954年布朗诉托皮卡教育委员会案（Brown v.Board of Education）中，宣布普莱西一案无效。这两个案例均为美国宪法权利的著名案例，是美国法学院的必修课。

资料来源：https://www.zgbk.com/ecph/words?SiteID=1&ID=142531.

（2）在法律的分类方面，与大陆法系相比，英美法系并没有系统性、逻辑性很强的法律分类，法律分类以实用为主。例如，美国一般采用两种分类：实体法与程序法、民法与刑法。实体法是指规定权利与义务的法律，程序法是指法律上的行政管理。在英美法系国家，“救济先于权利”（remedies precede rights），即当事人先有程序权利，然后才有实体权利，这种原则在英美法系至今仍占有很重要的地位。民法（civil law）在美国法律中指的是法院对原告与被告权利和责任的裁决。原告与被告一般是个人、私人企业或民间团体，偶尔也有政府作为原告或被告的情形。刑法（criminal law）旨在保护个人在社会中的权利以及社会的最高利益，因此起诉的一方总是政府。民法的主要目的是赔偿，刑法的主要目的则是制裁与惩罚。民法部分的实体法包括：银行法、破产法、公司法、商业文件法、保险法、财产法、民事侵权法、合同法等。刑法部分的实体法包括轻罪与重罪。上述实体法在起诉程序以及其他若干方面均有很大区别。

（3）在审判方式上，对抗制（adversary system）是英美法系诉讼的显著特点，也称诉讼中的“当事人主义”。与大陆法系的纠问制不同，在对抗制中，法官是中立的，起诉方与被起诉方在法官面前主张各自的观点。被诉方首先被假定是无辜的，起诉方律师须举证证明自己的观点，被诉方没有自认其罪的义务，要对起诉方的证据进行反驳，庭审中通过交叉盘问来认定证据。

（4）法官的地位很高，对法律和社会发展的影响很大。法官的任务不仅是解释和适用法律，还可以制定法律，判例法中的规则就是法官在审理案件时创立的，因而判例法又被称为法官法（judge-made law）。这一点与大陆法系存在显著区别。

（5）在法律的推理形式和方法上，采取归纳法。这一方法的模式可以表述为：运用归纳法对前例中的法律事实进行归纳；运用归纳法对待判案例的法律事实进行归纳；将两个案例中的法律事实划分为实质性事实和非实质性事实；运用比较的方法分析两个案例中的实质性事实是否相同或相似；找出前例中所包含的规则或原则；如果两个案例中的实质性事实相同或相似，根据遵循先例的原则，前例中包含的规则或原则可以适用于待判案例。

5.英美法系的法院组织

（1）英国的法院组织。英国法院按照审级基本上可以划分为基层法院、最高法院和上议院三级，此外还设有专门法院。

基层法院即地方法院，按照受理案件的性质可分为郡法院（county court）和治安法院（magistrate court）。郡法院是审理民事案件的基层法院，主要由巡回法官开庭，一般不召集陪审团。对郡法院的判决不服，可上诉至上诉法院民事上诉庭。治安法院是审理刑事案件的基层法院，由两名以上治安法官开庭，个别情况下可独任审理。支薪治安法官有权独任审理，其职权主要为进行简易审判和起诉预审。简易审判适用于依简易程序审判的简易罪或其他可依简易程序审判的可诉罪。简易罪大体相当于大陆法系中的违警罪，可诉罪相当于刑事罪。起诉预审是指对可诉罪的控告进行预审，决定是否可正式起诉至刑事法院。有的治安法院也兼理某些轻微的民事案件，如有关婚姻、收养或扶养费的纠纷。治安法院还专设少年法庭，处理青少年犯罪案件和有关照管少年的争议。对治安法院的判决不服，可上诉至刑事法院，如纯属法律问题，可以以报核方式上诉至高等法院。

最高法院是刑事法院、高等法院和上诉法院的合称，并非独立的法院，也不是最高审级。①刑事法院（crown court）。受理不服治安法院判决的上诉案件，也是可诉罪的初审法院。它是全国性法院，可管辖国境内任何犯罪案件。刑事法院设立于1972年，其前身为巡回法院和季度法庭。在伦敦开庭时称中央刑事法院，在地方上按驻地等级分为3等，依照法律规定分别管辖按轻重不同而划分的4类犯罪案件。可在刑事法院开庭的法官有高等法院法官、巡回法官、记录法官以及不属该辖区而且未参加预审的治安法官。刑事法院审理案件必须召集陪审团。对刑事法院的判决不服，可上诉至上诉法院刑事上诉庭。②高等法院（high court of justice）。高等法院设立于1873年，由衡平法院等多种法院合并而成，下设王座庭、大法官庭和家事庭3庭。王座庭的主要任务为初审重大的民事案件，组织海事合议庭和商事合议庭等专门法庭审理该类案件，以及受理以报核方式上诉到院的刑事案件。此外，王座庭还负责核发人身保护状和各种特权令，并进行审判监督。大法官庭负责审理有关房地产、委托、遗嘱、合伙和破产等民事纠纷。家事庭主要审理有关家庭、监护、婚姻等的重大纠纷及其上诉案件。高等法院各庭由高等法院法官和记录法官开庭审判。对高等法院的判决不服，可以上诉至上议院。③上诉法院（court of appeal）。上诉法院设立于1966年，由原来的刑事上诉法院和专理民事上诉的上诉法院合并而成，下设民事上诉庭和刑事上诉庭两个上诉庭。民事上诉庭受理不服郡法院判决的上诉案件；刑事上诉庭审理不服刑事法院判决的上诉案件。上诉法院由上诉法官、高等法院法官以及全国4名最高级的司法官员开庭审理。对上诉法院的判决不服，还可再上诉至上议院。

上议院（house of lords）为最高审级，只审理具有普遍意义的重大法律问题的上诉案件。其司法权由常设上诉议员行使。不阅案卷，只听取双方律师陈述，其裁决以上议院决议形式做出。

专门法院包括军事法院和军事上诉法院。军事法院负责审理军职罪以及军职人员所犯的普通刑事罪，它对前者有专属管辖权，对后者则与普通法院双重管辖，其最高审级也是上议院。行政法庭具有专门法院性质，但由于它们隶属于各种行政机关，而且只管辖特定种类的行政诉讼，因而并不是严格意义上的司法机关，故又称准法院。行政法庭种类很多，如土地法庭、地租法庭、运输法庭、医疗申诉法庭、工业损害法庭和移民申诉法庭等。

上述为英格兰、威尔士和北爱尔兰地区的法院体系。苏格兰还另外有其独特的法院组织，但其最高审级仍为英国上议院。

（2）美国的法院组织。美国是联邦制国家，美国法律包括联邦法和州法，这是美国法律结构的一个主要特点。美国的法院组织也反映出联邦制的特点，设有联邦法院和州法院。美国共有52个相互独立的法院系统，包括联邦法院系统、哥伦比亚特区法院系统和50个州法院系统。虽然联邦最高法院是全美国的最高法院，其决定对美国各级各类法院均有约束力，但是联邦法院系统并不高于州法院系统，二者之间没有管辖或隶属关系。从一定意义上讲，美国的法院系统为“双轨制”，一边是联邦法院，一边是州法院，二者平行，直到联邦最高法院。

联邦法院和州法院管辖的案件种类不同。在刑事领域内，联邦法院审理那些违反联邦法律的犯罪案件；在民事领域内，联邦法院审理以州为一方当事人、涉及“联邦性质问题”，以及发生在不同州的公民之间且有管辖权争议的案件。州法院的管辖权比较广泛。按照美国宪法的规定，凡是法律没有明确授予联邦法院的司法管辖权，都属于州法院。在实践中，绝大多数刑事案件和民事案件都是由各州法院审理的。在加利福尼亚等大州，州法院一年审理的案件可以高达百万件，而所有联邦法院一年审理的案件数量不到其四分之一。

联邦和大多数州的法院系统都采用“三级模式”，只有内布拉斯加等几个州采用两级模式。所谓“三级模式”，就是法院建立在三个级别或层次上，包括基层的审判法院、中层的上诉法院和顶层的最高法院。当然，各州所使用的法院名称不尽相同。例如，在纽约州，基层审判法院叫“最高法院”，中层上诉法院叫“最高法院上诉庭”，实际上的最高法院则叫“上诉法院”。“三级模式”并不等于“三审终审制”。实际上，联邦和大多数州采用的是“两审终审制”，即诉讼当事人一审败诉后仅有权提起一次上诉。从理论上讲，当事人在一审之后可能还有两次甚至三次上诉审的机会。但是，请求上诉法院再审是当事人的权利，请求最高法院再审就不是当事人的权利，而是最高法院的权力了。“权利”与“权力”，虽仅一字之差，但意义相去甚远。在前一种情况下，法院必须受理当事人的上诉；在后一种情况下，法院没有受理的义务，只有当法院认为必要时才受理。当事人若想获得后一种上诉审，必须得到法院的“上诉许可令”（leave to appeal）或者“调卷令”（writ of certiorari）。当然，也有一些州的法律明确规定了“三审终审制”，或者规定在某些种类的案件中采用“三审终审制”。例如，在纽约州，绝大多数案件的当事人都有两次上诉的权利；在加利福尼亚州，法律规定凡是被告人被判死刑的案件都适用“三审终审制”。另外，在州法院系统败诉的某些当事人还可以得到联邦最高法院的“四审”。当然，究竟什么案件可以得到这种特别的关照，法律上一般不做明确规定，决定权掌握在联邦最高法院9名大法官的手中。

无论是联邦法院还是州法院，无论是普通法院还是特别法院，都可以根据基本职能不同分为两种：一种是审判法院（trial courts），一种是上诉法院（appellate courts）。一般来说，美国的审判法院和上诉法院之间的职责分工是明确和严格的。审判法院只负责一审，上诉法院只负责上诉审。但是，联邦最高法院和某些州的最高法院例外，它们既审理上诉审案件，也审理少数一审案件。

美国的审判法院一般都采用法官“独审制”，即只有一名法官主持审判并做出判决。上诉审法院则采用“合议制”，即由几名法官共同审理案件并做出判决。合议庭的组成人数各不相同。一般来说，中级上诉法院的合议庭由3名法官组成，最高法院的合议庭则由5名、7名或9名法官组成。此外，根据案件的种类和当事人的意愿，审判法院的审判可以有两种形式：法官审（bench trial）和陪审团审（jury trial）。

在此值得专门介绍的是联邦最高法院（the United States supreme court），即联邦最高法院。它是美国唯一由联邦宪法直接设立的法院，位于首都华盛顿。其职能包括审理联邦上诉法院的上诉案件、审理各州最高法院的上诉案件（如果涉及联邦法律问题的话），以及审理宪法规定其可以直接审理的一审案件。一审案件的数量很少，不足其审理案件总数的十分之一。一审案件往往涉及两个或多个州之间的纠纷，而且多与地界有关，如因河流改道而引起的土地归属权纠纷，也有些案件属于两个或多个州对某亿万富翁的财产征税权纠纷。

最高法院受理上诉案件的途径包括上诉权和调卷令。当事人有权上诉到联邦最高法院的案件非常少。按照法律规定，只有当联邦地区法院的判决是由3名法官组成的特别合议庭做出的时候，当事人才有权上诉到联邦最高法院。如前所述，审判法院一般都采用独审制，但是在两种情况下可以组成合议庭。一种情况是重新划分立法区；一种情况是国会希望快速解决某个宪法争议问题。在1990年的“合众国诉伊奇曼”一案中，为了迅速解答国会禁止非法焚烧美国国旗的法律是否违宪的问题，联邦地区法院就采用了合议庭审判。这种合议庭由两名联邦地区法院法官和一名联邦上诉法院法官组成。

调卷令是最高法院受理上诉案件的主要途径。要获得最高法院的调卷令，诉讼当事人首先要提出申请，然后由大法官们投票决定是否受理。最高法院每年收到的调卷令申请在6 000件左右，但是被受理的案件一般不超过200件。最高法院认为其主要职责不是纠正下级法院的错误判决，而是在更广泛的意义上维护联邦法制。因此，其发布调卷令的案件中往往涉及不同法院对联邦法律的不同解释，例如，两个联邦上诉法院对某一法律的解释有冲突；联邦上诉法院和州最高法院对某一法律的解释有冲突；联邦上诉法院对某一法律的解释与联邦最高法院以前的判决有不一致之处等。

自成立以来，美国最高法院大法官的人数并不是固定不变的，最少时为5名，最多时为10名，目前为9名，其中一名为首席大法官。最高法院审理案件时由9名大法官共同组成合议庭。包括首席大法官在内的9名大法官的主要职责就是审判，他们并不承担行政管理职能。美国联邦最高法院法官均由美国总统征得参议院同意后任命，只要忠于职守，可终身任职，非经国会弹劾不得免职。但年满70岁、任职满10年或年满65岁、任职满15年者，可自行提出退休。虽然联邦最高法院法官是由参议院提名及同意、由总统任命的，但一旦这些被提名人当上终身制的法官，他们就无需再服从其原先的政党、总统、参议院的意志来审判。终身制可以保证法官不受来自行政机构的压力（不会出现诸如法官的判决不服从政府意愿时，会受到政府降职或免职的处分等），确保司法不偏不倚，当政府成为诉讼一方当事人时，法官也不用违背法律与良心做出有利于政府的裁决。另外，美国联邦最高法院大法官的薪水不能被裁减。

除上述一般法院外，美国还根据需要设立了特别联邦法院，如国际贸易法院（the United States court of international trade），专门受理有关关税的诉案。同时，联邦政府的行政机关在某些方面也拥有准司法权。

【知识窗】

英美法系中的陪审团制度

陪审制是指从一般市民中随机选出若干名陪审员，委派其参与刑事诉讼或民事诉讼的审理，并独立于法官做出事实认定以及决定法律适用的司法制度。陪审制的起源至少可以追溯到公元9世纪初法兰克帝国一种为了确认国王的权力而由地方的重要人物提供证言的制度。目前，陪审制主要存在于美国、英国等英美法系国家及地区。下面以美国为例进行介绍。

美国联邦法院的陪审团制度由宪法第七修正案而来，保证公民享受陪审团审判的权利。各州法院则由州宪法规定。原告与被告皆可率先提出陪审团审判的要求。若双方均未提出，即被视为放弃（presumed to be waived）。一般来说，比较重要的案子才会使用陪审团审判。

美国的陪审团分为两种，即大陪审团和小陪审团。大陪审团只适用于刑事案，是刑事案起诉程序的重要一环。联邦大陪审团必须由16～23人组成，多为23人。大陪审团的作用是在刑法制度中制衡，以便不让过多的权力集中在行政长官手里。这一传统由英国普通法制度因袭而来。大陪审团的主要任务是决定：有没有可能成立的理由以相信某一特定的犯罪事实以及有没有可能成立的理由以相信嫌疑人即是作案人。小陪审团人数较少，由6～12人组成，这是我们通常所说的陪审团。小陪审团的任务是：在刑事案件中是决定某嫌犯是否有罪以及在民事案件中决定是否要赔偿及赔偿数目。陪审团的人选通常以特定地区的社会安全号码或汽车驾驶执照号码随机抽样，以便机会均等，避免甄选过程中的政治或种族倾向。但在实际挑选过程中，很难达到真正的机会均等和公平。因为，双方律师均可向候选人发问，以决定该人在此案件上是否会有偏见，或与某一方当事人或证人有任何关系。这两个条件居一，即可要求该人回避，这是有理由的回避，不受人次限制。此外，还有无需指明理由的“绝对回避”，但这种绝对回避双方以用三次为限。由于小陪审团更带有“操生杀大权”的色彩，因而其成员甄选过程往往是原告与被告律师法庭交战的序曲。

资料来源：高榕，李舒.美国商法浅谈[M].上海：上海人民出版社，1995.

1.4.3 两大法系法律渊源的发展趋势

英美法系国家的成文法日益增多，判例法有所减少，有些判例所反映的法律原则通过立法变成了成文法。大陆法系虽没有“遵守先例”的原则，但是在旧法文已经不适用的情况下，特别是在法典没有明文规定的情况下，判例往往成为法官判案的参考和依据。此外，由于存在上诉制度，大陆法系国家的下级法院在审判时很可能要考虑到上级法院的态度，否则，自己的判决很可能被上级法院推翻，而斟酌上级法院态度最合法的途径就是查阅上级法院以前的有关判例（这些国家强调法院独立审判，因此不允许下级法院就有关案件非法地请示上级法院）。这样，判例在这些国家里的很多场合下便扮演着准法律的角色。上述事实说明，两大法系的法律渊源正在逐步靠近，但并未统一。

【知识窗】

世界其他主要法系简介

法学家一般认为，对世界各国的法律有重大影响的法系除了英美法系和大陆法系还有中华法系、印度法系和伊斯兰法系。

1.中华法系

中华法系是由中国汉朝以后的封建制法和朝鲜、日本、越南的封建制法构筑的世界法系。中华法系以中国奴隶制法和早期封建制法为历史渊源，其中，奴隶制法主要是西周奴隶制法中的“礼”，早期封建制法主要是“律”，它们是中华法系历史渊源中的两大源流。一般认为，中华法系的主要特点有：以儒家学说为基本指导思想，但也融合了道释的教义；出礼入刑，礼刑结合；家族本位的伦理法占有重要地位；立法与司法始终集权于中央，司法与行政合一；“民刑不分，诸法合体”与“民刑有分，诸法并用”；多民族的法律意识与法律成果的融合等。

中华法系最早的法典公认为公元前5世纪李悝编订的《法经》，共分为6篇，即盗法、贼法、囚法、捕法、杂法和具法。以后历代相继承袭、不断发展。公元7世纪的“唐律”集中国封建法律的大成，是中华法系的代表，《唐律疏议》是唐律的精髓和骨干，颁布于公元653年（唐高宗永徽四年）。《唐律疏议》在中国被宋、元、明、清所继承，在东亚被其他国家所接受，在近代东亚法律变革以前，中华法系一直是整个东亚地区实际运行的法律体系。

中华法系源远流长，具有强大的生命力。历史上许多法系在发展过程中或因汇入其他法系而消弭，或因国家灭亡而灭亡，或因许多复杂的原因而中断。而中华法系经过数千年的发展始终不曾中断。这种悠久性、完整性、系统性、典型性，是世界上其他法系所不具备的。

2.印度法系

古代印度居住着不同种族、不同风俗习惯和不同宗教信仰的人民，其各自法律的共同点是，都与宗教、道德规范和哲学联系密切。印度古代法大体可分为佛教分支和婆罗门教分支，相互兴替。古印度法也被称为印度教法，流行最广、后世研究最多、最具有代表性的是《摩奴法典》，内容多包含着实际生活中通行的习惯和宗教戒律。

印度法系形成于东南亚历史上的印度化时期（约公元1～15世纪）。由于印度侨民的移居，婆罗门教、佛教和印度教的传播，以及当时东南亚各国的统治者对模仿印度的社会政治制度以强化王权的渴望，印度的宗教文化在这一地区广泛流传，出现了许多印度化王国。这些王国模仿古印度法建立自己的法律制度，由此形成了印度法系。随着15世纪最后一个印度化王国的灭亡，印度法系成为历史遗迹，被认定为“死法系”，但它对缅甸、秦国、斯里兰卡、越南等国家的影响仍不可忽视。

3.伊斯兰法系

伊斯兰法系又称阿拉伯法系是信奉伊斯兰教的阿拉伯各国和其他伊斯兰国家法律的统称，包括穆斯林宗教、社会、家庭等各方面的法规。它兼具宗教和道德规范性质，同伊斯兰教教义有密切联系，是相关国家和地区每个穆斯林所应遵守的基本生活准则。

伊斯兰法主要包括四个方面的法律渊源，即《古兰经》、圣训、公议和类比。《古兰经》是指先知穆罕默德在传教过程中以真主安拉的名义颁布的经文。按伊斯兰教法学家的观点，它是“天启”的法律，因而是伊斯兰法中最重要的法律渊源，具有最高权威性，其他任何法律规则和学说都不得与之相抵触。圣训是对《古兰经》的补充，从广义上来看，圣训是指伊斯兰教权威人士依照真主意愿发表的言论和施行的行为以及显露出的生活习惯；从狭义上来看，圣训是指先知穆罕默德在传教生活中的非启示性言行及默示的生活习惯，这些内容后来被总结为调节伊斯兰社会和穆斯林个人生活的强制性教法规范。公议在伊斯兰法中特指先知穆罕默德的直传弟子或权威法学家对与教法有关的问题发表的一致性意见。类比是指对照《古兰经》和圣训处理类似的情况和问题。

伊斯兰法在公元8～10世纪期间发展到了鼎盛时期。伴随着伊斯兰教的广泛传播，伊斯兰法系分布在世界的广大地区，包括西亚、北非、南亚、东南亚、非洲南部及其他地区。随着伊斯兰国家中资本主义的发展和社会的变革，昔日伊斯兰教法的特殊地位已不复存在。在大多数伊斯兰国家中，世俗法律基本取代伊斯兰法。这种情况在20世纪五六十年代后随着当代伊斯兰复兴运动的兴起有一定改变。同时，由于伊斯兰教仍是占统治地位的意识形态之一，因而在伊斯兰国家里，伊斯兰法对穆斯林的行为依然具有不同程度的约束力。

资料来源：1.杨振洪.论中华法系的形成和发展条件[J].法学研究，1997（4）:145-149.

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