第8章 “嫖宿幼女罪”的设立与争议

在1979年《刑法》施行后的一段时间里，对于以金钱、财物为媒介与幼女发生非强制的性关系是否构成犯罪、构成何罪，各地公安、司法机关认识和处理不一。1986年9月5日，第六届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过新的《治安管理处罚条例》，其第三十条第二款规定：“嫖宿不满十四岁幼女的，依照刑法第一百三十九条的规定，以强奸罪论处。”《治安管理处罚条例》属于行政法，规定刑法性质的条款并不特别适当，但这不影响其法律效力。1991年9月4日，第七届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议在通过的《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》中重申：“对嫖宿不满十四岁幼女的，应当依照刑法关于强奸罪的规定处罚。”《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》是特别刑法，其法律效力优于当时的《刑法》。“嫖宿幼女”按强奸罪论处的治理模式，以对幼女生理和心智发育一般水平的考量为前提，以对幼女群体实行特殊保护为目的，以对“嫖宿”幼女应视为违背幼女意志因而成立强奸罪的法理本质为根据，亦与行为人利用“嫖娼”机会摧残幼女和规避强奸罪风险的主观恶性相适应，无疑是正确的。然而，1996年，国家立法工作机构在研究修订《刑法》时，考虑到嫖宿幼女活动中的幼女有卖淫行为，与强奸罪中的受害者相比，二者有一定区别，对嫖宿幼女行为单独定罪并规定独立的法定刑比较妥当，故在1997年《刑法》中设立了嫖宿幼女罪，即第三百六十条第二款：“嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”[122]

对设立“嫖宿幼女罪”，不应全盘否定——如果没有这一规定，有人可能以为“嫖宿幼女”只是应当给予行政处罚的“卖淫嫖娼”，不构成犯罪。将1997年《刑法》第三百六十条第二款称为“恶法”更是无稽之谈。但是，设立“嫖宿幼女罪”确实带来一些问题。我的意见，最初见于2005年8月我在互联网“学术观察论坛”上发表的一篇评论[123]，针对的是一个发生在四川仁寿县的案件。

新华网成都2005年8月11日电（任硌、刘忠俊）：记者从四川仁寿县法院获悉，在当地造成恶劣影响的原仁寿县传染病医院院长杨文才嫖宿幼女一案，经过审理，犯罪嫌疑人杨文才被仁寿县人民法院一审判处有期徒刑六年，嫖宿介绍人邓建国被以介绍、容留卖淫罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金1万元。法院审理查明：2005年4月，小梦、小英（已被收容教养）商量决定找处女去卖淫而获取钱财。两人将仁寿某中学的小花（案发时未满十四周岁）骗到县城邓建国管理的蓝宝石按摩院叫邓介绍卖处，随后邓叫来杨文才并讲好价钱，事后杨文才给了2000元处女费，小花得到了500元。同月13日，小梦、小英又到学校找到小雅，以诱骗等方式将其带到县城清源旅社，邓建国随即打电话叫来杨文才，经杨文才检查小雅确系处女后，杨将小雅带到绿岛山庄与其发生性关系，并造成小雅身体大出血。事后杨文才拿了2000元给邓建国，并叫其给小雅买消炎止血药，邓建国在扣除400元后，将1600元交给小雅时，被小梦全部拿走。法院审理认为，被告人杨文才嫖宿不满十四周岁的幼女，其行为构成嫖宿幼女罪，检察机关指控的罪名成立。指控其犯强奸罪，被告人虽有强行与被害人小雅发生性关系的一些行为，但没有证据证实被告人杨文才实施了暴力、胁迫或其他方法强行与被害人发生性关系的行为，被告人杨文才只有嫖宿的目的，没有强行奸淫的目的，缺乏构成强奸罪的主客观要件。被告人邓建国为幼女卖淫牵线撮合，介绍嫖客杨文才，并将其管理的蓝宝石按摩院提供给被告人杨文才进行嫖宿，从中讲价还价，获取利益，其行为构成介绍、容留卖淫罪，且介绍、容留不满十四周岁的幼女卖淫，情节严重。（文中女孩全部为化名）

结合这一案例，我认为设立“嫖宿幼女罪”弊大于利。

第一，“嫖宿”意味着对方是卖淫女。这等于在法律上承认幼女有“卖淫”的行为能力。而从根本上说，刑法是将不满十四岁者推定为不具有性理解能力者。她们对发生性行为的同意不被法律所承认，不能成为免除与她们发生性关系之人刑事责任的根据。与她们发生性关系，即使她们不反对，甚或主动，在刑法上也应视为强制的。所以，从法理上说，将明知对方为不满十四岁幼女而进行嫖宿定性为强奸更为准确。如果要特别惩罚嫖娼，嫖宿只是应当作为奸淫幼女的强奸罪的一个从重情节。

第二，如果对“嫖宿”幼女的行为以强奸论处，幼女的身份是被害人，而把“嫖宿”幼女从强奸罪中分离出来单独立罪，幼女的主要身份是卖淫女。虽然也可以笼统地把她们称为被害人，但这种被害人不可和强奸罪的被害人相提并论。其实她们是一样的，与人发生性关系都不是出于法律认可的自由意志，都不具有可谴责性。让她们戴上“卖淫”的帽子，无疑会妨碍对她们权益的保护。《刑法》把“嫖宿幼女罪”放在“妨害社会管理秩序罪”一章，也说明其保护的重点不是幼女的权益。实际上，立法者并不在意哪个幼女被奸淫，而只是关心谁在进行卖淫嫖娼。

第三，把“嫖宿”幼女从强奸罪中分离出来单独立罪，造成法条竞合，不必要地制造了混乱。对法条竞合，通说主张选择特别法、重法定一罪处罚。但这毕竟是理论，要得到实施，还需有明确的司法解释。

第四，《刑法》规定的处罚，“嫖宿幼女罪”比一般情况的双方“自愿”的奸淫幼女的强奸罪重。一般情况的奸淫幼女处三年以上十年以下有期徒刑，“嫖宿”幼女处五年以上有期徒刑，前者的最低刑和最高刑都比后者轻。但是为什么给了钱就要比不给钱的刑罚重？在这个问题上，被奸淫者的同意，不论有无条件，在法律上应当是不予考虑的，主要应看犯罪人的主观和客观的恶性。让一个幼女心甘情愿、不要代价地奉献身体，其恶性能比明明白白地用钱买幼女的身体好到哪里去？窃以为，欺骗和诱惑的恶性更大。

第五，虽然“嫖宿幼女罪”的刑罚比一般情况的双方“自愿”的奸淫幼女的强奸罪重，但是从道德的谴责角度说，“嫖宿幼女”这个罪名远不如强奸这个罪名严厉。多数奸淫幼女者可能更喜欢“嫖宿幼女”这个帽子。

第六，虽然定“嫖宿幼女罪”也可以使犯罪人受到比较严厉的处罚，但“嫖宿幼女罪”的最高刑低于奸淫幼女的强奸罪，与那些情节恶劣、后果严重的“嫖宿”幼女行为不相适应，也缺乏足够的威慑力。例如，根据强奸罪条款，奸淫幼女多人的可处死刑，而根据嫖宿幼女罪条款，即使嫖宿幼女多人，最重也只能处十五年有期徒刑。

第七，从条文上看，“嫖宿幼女罪”的构成并不需要明知对方不满十四岁。但是在2001年，最高人民检察院有一个《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》，明确说：“行为人知道被害人是或者可能是不满十四周岁幼女而嫖宿的，适用刑法第三百六十条第二款的规定，以嫖宿幼女罪追究刑事责任。”[124]不知道最高人民检察院的这个解释对法院是否有约束力。我认为，“嫖宿幼女罪”的“明知”比奸淫幼女的强奸罪的“明知”更难认定。如果“嫖宿幼女罪”需要明知，很可能很少有人构成“嫖宿幼女罪”。有性经验的幼女往往表现出超出实际年龄的成熟。双方以前也不认识，接触的时间又短，嫖娼者难以知道对方实际年龄。

2005年我正在撰写《性犯罪：精神病理与控制》（第一版），我将上述意见摘录，加入书中。[125]2008年初，有感于贵州省发生中小学教师赵庆梅、驰垚等人强迫、组织20多名中小学女生“卖淫”的恶劣事件，我将上述意见加以整理，在全国政协会议上提交了《关于修订刑法，将“嫖宿幼女”按强奸罪论处的提案》。中国政协网当时予以全文刊载。[126]

我的这个提案，在2008年没有引起媒体注意，但在2009年因为贵州省习水县“公职人员嫖宿幼女”案的审理和讨论而受到关注。[127]于是我有了“最早将废除嫖宿幼女罪带到全国两会的人”[128]“第一个吃螃蟹的人”[129]的名声。其实，我的建议在法理上不是什么“创见”，而是以我在中国人民大学法律系读书时高铭暄老师、王作富老师授教的关于强奸罪法理学说为依据，并且参考了外国立法例。我还向媒体解释过，在我之前就有人质疑“嫖宿幼女罪”[130]，我只是第一个就该问题提交政协提案而已。[131]所不同者，我的理由陈述得比较充分，政协提案也更容易受到重视。2010年之后，又有全国人大代表、全国政协委员如孙晓梅等提出类似的议案、提案。社会上废除“嫖宿幼女罪”的呼声多年不绝。[132]每年“两会”媒体记者采访时，我也发表一些“推波助澜”的简单意见。[133]

对于“嫖宿幼女罪”的存废，刑法学界也进行了比较深入的法理讨论，论辩各方都有高水平的文章。

另外，2011年我还提出一个《关于修订刑法，加大对强迫、引诱未成年人卖淫等犯罪惩处力度的提案》（详见本书第三章第四节），其中再次提出取消“嫖宿幼女罪”，同时建议将嫖宿已满十四岁不满十八岁的未成年人增设为“嫖宿未成年人罪”。[134]