二 作为刑事政策的犯罪预防

对刑法功能的认知决定了刑事政策的基本走向。在以安全为价值基点，质疑乃至否定刑法最后手段性的语境下，犯罪预防成为刑事政策的重要选项。

在犯罪学层面，具备“规范、处罚、程序”[6]三大基本要素的刑事法是社会控制机制的重要组成部分。所谓社会控制，通常是指对越轨行为，包括犯罪行为组织化的反应方式。[7]而何为所越之“轨”？根据经典的共识理论，人类社会共享的规范和价值是安定有序社会得以维持的基础[8]，也就是人类社会运行应遵循的“轨道”。

社会控制论视角下的犯罪预防有两个维度的分类标准。第一个维度的标准是以行为人作为控制对象，犯罪预防分为三个层次：对犯罪人施加直接影响，防止其再次犯罪；对潜在犯罪人施加间接影响，避免其犯罪；对全体民众施加干预措施，避免有人犯罪。[9]以犯罪风险作为控制对象属于第二个维度的分类标准，犯罪预防就有了“预防犯罪行为再次发生”[10]和“预防危害结果发生”两种理解，后者才能涵盖前一维度中的第三个层次。在当前风险社会的语境下，后一种内涵无疑已被广泛接受，犯罪预防指的是通过控制犯罪风险预防危害结果发生。

试图以刑罚为手段控制犯罪风险以预防危害结果发生时，会产生一系列问题。首先，通过刑罚对犯罪人施加直接影响，也就是在福利国的意义上将犯罪视作待矫正而非处罚的行为，通过个体改造防止其再次犯罪的正当性与有效性，已在批判中被扬弃。自启蒙时代以来，以科学知识为根基，在对理性与进步的信仰支配下，着眼于以刑罚为手段，对犯罪行为人个体改造使其回归“正轨”的思想极大地影响了西方主要国家的刑罚理论与司法实践。然而，随着20世纪六七十年代西方主要国家犯罪率的大幅增长，以及随之而来的监禁人口过高等一系列突出的社会问题，社会学家们对个体改造的正当性和有效性进行了深入反思与批判。[11]随着当代社会结构由财富控制和分配为核心转变至以风险控制和分配为核心，虽然着眼于个体改造的“再社会化”在刑事司法实践中仍占有一席之地，但着眼于避免危害结果发生而非产生危害结果后组织对它的反应，实质内涵为对潜在犯罪人施加间接影响，以及对全体公民施加干预措施的犯罪预防，逐渐成为刑事领域社会控制的主流范式。[12]我国“宽严相济”刑事政策的内涵之一即为惩罚与预防相结合，在信息网络犯罪的治理上已经逐渐发展为以犯罪预防为导向，《刑修（九）》信息网络犯罪新罪名的创设充分体现了这一点。

这个意义上的犯罪预防原本应是正式与非正式社会控制机制相结合的“多元干预机制”。[13]而在限于以刑罚为干预手段的探讨中，由于它的实施为国家权力最严厉的强制所保障，就存在一个不可忽视的副作用：可在强制力的保障下，基于风险分配的考量，以犯罪预防之名对不符合相应不法与责任要求的行为实施刑事规制。为了化解预防模式的这一正当性缺失问题，树立理性权威，将法律和制度的扩张作为理性权威的根源，继而通过刑罚的适用确证刑法规范的效力，为民众提供行为指引以实现犯罪预防，便成为可行的解答。依此进路，犯罪预防代替了个体权利成为刑事审判的中心原则，风险控制自身似乎就足以成为犯罪预防的正当性根基。

但正如贝克所言：“风险的来源不是基于无知、鲁莽的行为，而是基于理性的规定、判断、分析、推论、区别、比较等认知能力，它不是对自然缺乏控制，而是源自对自然的控制能够日趋完美的期望。”[14]权力强制理性化的进路可以导出的只是风险评估与决策的科学化与精细化。风险本质上被视作不可消灭，犯罪预防成为风险精算与分配的代名词。这样一种“计算正义”[15]本质仍是被权力所支配，极易导致便利胜过良知，使刑罚成为风险归类以及对“危险人群”进行管理约束的单一行政管理工具。[16]因为这一语境下，“危险人群”未经审判而被推定为有害（具备风险），这是事实上的“有害推定”。在适用刑罚寻求犯罪预防的语境下，无害推定应是无罪推定原则的当然延伸，否定无害推定，“危险人群”作为自主责任主体[17]的地位即被否认，成为实现犯罪预防目的的纯粹工具。而且，这一控制理性化的过程本身也在制造着越来越多的犯罪风险。[18]犯罪预防这一“有着良好动机的刑事政策目的，对于决定是否剥夺一个人的自由而言，还不是足够有力的标准”[19]。作为社会控制机制，缺乏对其权力强制之维的规范控制，也就是缺乏刑法适用的限定标准，正当性难以证成。