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二 核心矛盾:自由与秩序的关系
应当说,安全与自由的对立从来都是伪命题,真正存在紧张关系的是自由与秩序,紧张的缘由是被用以维持社会秩序、具备强制力的权力。这一点,被我国学界主张“在秩序价值的基础上追求自由与安全的平衡”[56]的风险刑法观论者有意或无意地忽略了。认可刑法作为社会控制有效手段的传统自由刑法论者延续了亚里士多德、柏拉图、康德以降追求具有同一性、确定性的先验理性的哲学传统[57],认为刑法规范中的立法意志在法律形成并颁布实行以后,就脱离了立法者的个人意志,成为客观的理性存在,只要在保证刑法规范确定性和明确性的前提下,在文义的范畴内对法律条文进行解释适用,就能避免刑罚权恣意行使,进而保障公民自由。作为客观的立法理性的产物,“法律不应当被嘲笑”,应当依据时代的发展变化对法条进行解释,这是客观解释论者的基本立场。
然而,在立法腐败[58]已然出现的当代社会中,这只是一个美丽的梦。在对立法理性应当保持质疑的前提下,以互联网为代表的新型技术创设的现代风险给社会控制带来的难题,又不断对刑法自我克制的底线提出挑战,导致的结果是刑法功能教义学边界的解构。按照客观解释论的立场,最终的走向是会回到古罗马法学家造法的时代,法学家的良心决定了刑法的功能边界。而对于安全刑法观论者而言,面对愈加弥散的生存风险,给约束刑罚权的规范机制松绑,使刑法积极回应社会的发展变化,更是应有之义。二者的发展殊途同归,在对秩序的追求中,实质消解了自由的元价值地位。