导言

一 研究背景与意义

当今时代，信息通信技术（ICT）以惊人的速度对人类社会实现了前所未有的深度渗透，网络空间的形成与发展是这一趋势的最新体现。2019年中国互联网络信息中心（CNNIC）在京发布的第43次《中国互联网发展状况统计报告》显示，截至 2018年12月，我国网民规模达8.29亿人，互联网普及率为59.6%。[1]正如国家互联网信息办公室发布的《国家网络空间安全战略》所指出的，网络空间已成为信息传播的新渠道、生产生活的新空间、经济发展的新引擎和文化繁荣的新载体，以上功能的实现都依赖于网络空间中信息跨越边界的流动。

但网络空间中信息的跨边界流动，在促进经济、文化、社会生产全面发展的同时，也催生了以下不容忽视的问题。第一，以互联网为基础的信息公用事业已逐渐成为社会的基本结构和象征，致使违法犯罪行为具备的法益侵害风险愈加严重，也就是规模化而难以预测。第二，互联网的技术结构决定了难以实现对信息流动的中心化控制，导致权力主体难以实现对此过程中所产生的违法犯罪风险的有效控制。第三，信息流动跨边界的特性，导致在此过程中产生的利益链条涉及的主体愈加多元和不确定，利益与价值冲突也愈加复杂，致使作为协调机制的法律规范无所适从。近年来我国与世界各国各类信息网络违法犯罪的高发充分说明，既有法规范难以组织起对以上三个问题的有效回应。

面对这一现状，世界各国的应对选择各有不同。有的国家基于保障网络空间活性为优先的考量，对刑法的介入持谨慎态度，积极探索法益类型化与网络空间主体类型化，以此构建法秩序对此类风险有机、协调的反应机制，德国、美国和英国的立法均是如此。我国则相继在《刑法修正案（九）》（以下简称《刑修（九）》）中增设信息网络犯罪的新罪名，通过专门的《网络安全法》，以及在《反恐怖主义法》等法律中增设专门条款，希望能够通过增加规范供给实现对网络空间的有效治理。基于上文所指出的网络空间治理中现实存在的三个问题，学界有必要对相关立法的正当性以及司法适用的妥当路径进行深入研究。

然而，在风险社会的话语体系下，我国刑法理论和实务界陷入了“网络安全-公民自由”二元对立的单一视角中。以此为前提，支持相关立法者主张突破刑法谦抑性，积极发挥刑法的预防功能；批评相关立法者以为网络安全减损公民自由的限度为方向，论证如何限制刑法积极的预防功能。这样的争议，实际源自自由法治国语境下的责任刑法，限制国家刑罚权恣意发动以保障个人自由，与国家动用刑罚权充分保障个人自由实现之社会条件，这两个内在需求之间的原生矛盾。[2]在当代社会，刑法的谦抑性不是指在社会治理中尽量不动用刑法，而是指通过明确刑法适用的范围，既充分发挥刑法在社会治理中的效能，也避免刑法完全丧失限制国家刑罚权恣意发动的应然品格，成为实现社会治理目标的纯粹工具。在上文指出的三个问题中，被忽略的第三个问题是化解这一矛盾的关键所在：第一，网络信息流动中所关涉法益具有多样性、复杂性，法律规范包括刑法的保护机制，需要以法益为中心构建；第二，刑法的保护范围应当在整体法秩序中进行考察，具体罪名的保护范围应当置于整体的罪名体系中考察，不能孤立地探讨。

《刑修（九）》创造性地提出了要“坚持创新刑事立法观念，进一步发挥刑法在维护社会主义核心价值观、规范社会生活方面的引导和推动作用”，刑事立法指导思想的这一转变已经体现出以问题解决为导向的积极立法观，新罪的设立与学界的立场都体现了显著的预防转向。这样的预防转向，是刑法在对信息网络犯罪的规制上，价值根基、政策导向、功能以及司法层面刑事归责路径的全面转向，意义重大。因此，基于当下信息网络犯罪的严峻现状，以《刑修（九）》新增的具体罪名以及非刑法法律规范中的相关规定为依托，以预防刑法理论作为基础，考察信息网络犯罪规制预防转向的规范表现，继而通过与世界主要法治发达国家相关理论、立法与司法的比较研究，以及结合对非刑法规范在整体法秩序中的考量，明确这一预防转向的限度，也就是明确刑法参与信息网络犯罪治理的功能限度，就具有了非常重大的理论价值和实践意义。