二 研究现状与发展趋势
（一）研究现状
近年来，在域外主要法治发达国家，如本书关注的德国、英国和美国，预防刑法都是学界的研究热点之一，究其原因，主要是谦抑自守的责任刑法在面对现代社会的新型犯罪，如信息网络犯罪时，价值取向正在明显地转向安全，国家在犯罪发生之前，在针对某个行为人特定犯罪的嫌疑具体化之前就已经开始介入，着眼于防范潜在的法益侵害风险，实现对社会的有效控制。学界研究的着眼点，是厘清刑法保护前置的限度以及它在多元社会控制机制中的功能边界，为刑法的预防转向构建正当基础。
在德国，预防刑法主要体现在刑法处罚“严重危害国家暴力犯罪之预备行为”，以实现对恐怖主义犯罪等新型犯罪危险的前置控制。对于这样的转变，正如Ulrich Sieber教授在《全球风险社会与信息社会中的刑法》一书中所指出的，任何刑法性的干预必须以过往存在的、可归责于行为人且有责实施的犯罪行为为前提。[3]换言之，已经发生的、不法且有责的犯罪行为，仍应是预防刑法视域下归责的基础。对于责任原则，基于积极一般预防的考量，德国学界有探讨各种替代的方案，但并没有能够服众的答案。在德国语境下，作为刑事政策的犯罪预防是多层次的社会控制机制，刑法只是其中的一种，预防刑法也需要坚持已发生的不法与责任兼具的底线。而适用刑法预防信息网络犯罪，面临的问题是行为的不法与责任都难以认定。德国选择的路径是以数据保护法为基础，以保障公民源自宪法的信息自决权为核心，将法定主体对其专有数据的处分权作为独立法益进行保护。德国数据保护基金会编著出版的《信息自决权的未来》（Zukunft der informationellen Selbstbestimmung）一书中对此进行了详尽探讨。
美国对预防刑法的探讨主要是从“刑法泛化”的侧面进行，代表著作有Douglas Husak教授的《过度犯罪化与刑法的界限》（Overcriminalization：The Limits of the Criminal Law）一书，力图构建新时代犯罪化的基本原则，明确刑法保护前置的界限。英国学界对预防刑法的探讨比较全面而深入。以Andrew Ashworth教授为代表的一批英国著名刑法学者，对风险犯的处罚、预备行为实行化等问题，从刑事法、民法与行政法、宪法三个层面进行了深入和系统的探讨，代表著作有Andrew Ashworth与Lucia Zedner合著的《预防性司法》（Preventive Justice）[4]，Henrique Carvalho 所著的《刑法中的预防转向》（The Preventive Turn in Criminal Law）[5]以及Andrew Ashworth，Lucia Zedner与Patrick Tomlin合作编辑的《刑法的预防及其限制》（Prevention and the Limits of the Criminal Law）[6]等。由于英美均采用专门法规制信息网络犯罪，信息网络犯罪规制中刑法的预防转向在英美刑法学界尚未受到系统性关注。
我国学界在刑罚目的和刑法机能的意义上分别探讨刑法中的预防。而随着风险社会理论在刑法学界受到密切的关注，在“风险刑法”理论的语境下，预防作为刑法机能受到了进一步关注，以“风险刑法”为题的博士学位论文有三本，分别是郝艳兵所著《风险刑法——以危险犯为中心展开》[7]、焦旭鹏所著《风险刑法的基本立场》[8]以及张晶所著《风险刑法：以预防机能为视角展开》。[9]还有一本专著，即劳东燕所著《风险社会中的刑法——社会转型与刑法理论的变迁》。[10]以“风险刑法”为主题的文献，中国知网的搜索结果显示，2003年至2019年共有396篇。对于刑法预防机能的探讨，都在“风险刑法”的语境下展开。劳东燕教授在其发表于《法学评论》2017年第6期的《风险社会与功能主义的刑法立法观》一文中才开始以风险社会为背景，系统探讨了风险社会中充分发挥刑法预防功能的必然性、法治风险及其控制机制。对预防刑法真正展开系统关注的，始于何荣功教授的论文《“预防性”反恐刑事立法思考》，发表于《中国法学》2016年第3期。该文首次明确提出了预防刑法的含义和规范表现，在刑事政策的层面对预防刑法进行了反思，但对预防刑法与传统责任刑法在刑法教义学层面的碰撞，只进行了恐怖主义犯罪范畴内的批判与反思，不能普遍适用。何荣功教授在发表于《法学研究》2017年第4期的《预防刑法的扩张及其限度》一文中，对预防刑法的产生机理、规范表现、法治风险以及法治控制机制作了系统论述，对信息网络犯罪的部分尚未进行系统而深入的探讨。黎宏教授在发表于《法学评论》2018年第6期的《情境犯罪学与预防刑法观》一文中，从情境犯罪学切入，提倡刑事立法、司法与刑法学研究应从“打击犯罪”向“预防犯罪”倾斜，但对于规范层面的预防刑法并未进行体系论述，也未具体涉及信息网络犯罪的刑事规制。可以说，我国学界对于预防刑法的研究整体仍处于起步阶段。
随着我国《刑修（九）》和《网络安全法》的实施，信息网络犯罪成为学界研究的热点。根据中国知网的数据，仅2015年至2019年，以“网络犯罪”为主题的文献就有3974篇。我国学界对信息网络犯罪的研究路径可分为以下几类：第一，对新增罪名进行教义学解析，主要有张明楷发表于《政治与法律》2016年第2期的《论帮助信息网络犯罪活动罪》一文，皮勇发表于《中国社会科学》2018年第10期的《论新型网络犯罪立法及其适用》一文等；第二，集中关注网络服务提供者刑事责任的认定，主要有王华伟发表于《环球法律评论》2016年第4期的《网络服务提供者的刑法责任比较研究》一文，敬力嘉发表于《政治与法律》2017年第1期的《论拒不履行网络安全管理义务罪——以网络中介服务者的刑事责任为中心展开》一文，以及孙禹发表于《政治与法律》2018年第11期的《论网络服务提供者的合规规则——以德国〈网络执行法〉为借鉴》一文等；第三，以刑法为本位，研究网络化背景下传统罪名的解释适用，主要有于志刚、郭旨龙发表于《华东政法大学学报》2014年第3期的《“双层社会”与“公共秩序严重混乱”的认定标准》一文，梁根林发表于《法学》2017年第2期的《传统犯罪网络化：归责障碍、刑法应对与教义限缩》一文等；第四，坚持信息网络犯罪规制中刑法的谦抑性，主要有刘艳红发表于《法商研究》2016年第3期的《网络犯罪帮助行为正犯化之批判》一文等；第五，完全否定信息网络犯罪规制中刑法的谦抑性，倡导刑法理论应当顺应现实社会需求，进行全面改造，全面放开对刑罚权的约束，以利于打击信息网络犯罪，主要有孙道萃发表于《现代法学》2017年第1期的《网络刑法知识转型与立法回应》一文等。对于信息网络犯罪刑事规制的预防转向及其限度，我国学界目前没有予以系统关注。
（二）发展趋势
就我国关于信息网络犯罪的现有研究来看，具有以下展开进一步研究的空间：
第一，只在安全-自由、风险刑法-罪责刑法二元对立的视角下展开，信息网络犯罪规制预防转向的规范表现、理论基础与限度没有得到全面检视；
第二，对信息网络犯罪的应对是以刑法为本位，缺乏关注刑法功能边界的问题意识；
第三，研究碎片化，没有进行体系性的考察和理论基础的构建，核心是归责原则的构建；
第四，过于注重单一的安全维度，对信息网络犯罪涉及的多主体、多维度利益关系缺乏应有的理论关注。
至此可以明确本书的问题意识：通过系统考察信息网络犯罪规制的预防转向及其限度，明确刑法介入信息网络犯罪治理的功能限度，为刑法功能的充分发挥构建正当、有效的法理基础。
（三）研究方法
1.文献分析法
文献分析法，是所有学科分析具体问题时所应当采用的最基本与最核心的方法，对于有着严谨教义学规范的刑法学来说当然也不例外。本书拟通过丰富的藏书与电子期刊资源，以及笔者在国外交流学习期间获得的外文图书与期刊资源，对与信息网络犯罪以及预防刑法相关的文献进行仔细的梳理和分析，明确本主题在国内外的研究现状，厘清本书的写作思路，对预防刑法的理论基础与价值根基、网络空间中信息网络犯罪的概念、立法与现状、信息网络犯罪规制预防转向的规范表现与限度以及我国刑法中相关罪名的解释适用等问题，展开基于规范的系统研究。
2.历史分析法
只有对具体问题在历史沿革中的变更与发展过程进行完整的梳理考察，才能在对它的考察中获取准确且符合实际的认知。信息网络犯罪虽然是新型犯罪，但每一个社会发展阶段都有相应的新型犯罪，围绕犯罪预防，以及将刑法作为社会控制手段之一进行犯罪预防对刑法理论的基础，具体而言，即不法与责任可能产生的冲击所展开的研究与探讨，在每一个社会发生重大转变而产生新型犯罪的阶段都曾进行。本书拟站在历史沿革的高度考察预防刑法理论，从而明确刑法理论应对信息网络犯罪所产生的预防转向的表现、原因与限度，明确刑法参与信息网络犯罪治理的功能限度。
3.比较分析法
比较分析法也是刑法学研究中一种非常重要的研究方法。比较分析不仅仅是指分析对同一类问题不同国家的法律规定，还应比较不同国家对该类问题作出该法律规定的具体前提，以此得出该法律规定是否以及多大程度上可以为研究主体所在国借鉴。信息网络犯罪预防型立法在世界主要法治发达国家以不同形式存在。本书拟通过对我国与德国、英国、美国的相关立法进行比较研究，勾勒出我国信息网络犯罪预防型立法及其教义学限度的基本框架。
4.样本案例分析法
样本案例分析法，是通过对与本书主题相关案例的剖析，建立和检验命题真伪。在文章的论证中，本书拟广泛分析国内外的相关案例验证观点，使论证更加充分可信，同时使理论与实践有效结合。
[1] 参见中国互联网络信息中心（CNNIC）第43次《中国互联网发展状况统计报告》，http：//www.cnnic.net.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/hlwtjbg/201902/t20190228_70645.htm，访问时间：2019年7月7日。
[2] See Henrique Carvalho，The Preventive Turn in Criminal Law，Oxford University Press，2017，p.132.
[3] 参见〔德〕乌尔里希·齐白《全球风险社会与信息社会中的刑法——二十一世纪刑法模式的转换》，周遵友、江溯等译，中国法制出版社，2012，第198页。
[4] Andrew Ashworth，Lucia Zedner，Preventive Justice，Oxford University Press，2015.
[5] Henrique Carvalho，The Preventive Turn in Criminal Law，Oxford University Press，2017.
[6] Andrew Ashworth，Lucia Zedner，Patrick Tomlin（eds.），Prevention and the Limits of Criminal Law，Oxford Unversity Press，2013.
[7] 郝艳兵：《风险刑法——以危险犯为中心展开》，中国政法大学出版社，2012。
[8] 焦旭鹏：《风险刑法的基本立场》，法律出版社，2014。
[9] 张晶：《风险刑法：以预防机能为视角展开》，中国法制出版社，2012。
[10] 劳东燕：《风险社会中的刑法——社会转型与刑法理论的变迁》，北京大学出版社，2015。