数字网络空间的知识产权治理
网络服务提供者专利侵权责任实证研究[1]
——兼评《专利法修订草案（送审稿）》《专利法修正案（草案）》之相关规定
贾小龙 梁凯鑫[2]
摘要：在专门立法缺失的背景下，《侵权责任法》共同侵权规则、网络服务提供者侵权责任规则成为网络服务提供者专利侵权责任纠纷案件的裁判依据。其间，法院对《侵权责任法》第36条规定做出了许多重要发展，但也存在一些分歧。国务院法制办公布的《专利法修订草案（送审稿）》虽然对网络服务提供者的专利侵权责任做出了规定，但没有全面反映专利侵权司法实践的要求，在正确处理民事一般法与专门法之间的关系方面也有所欠缺。全国人大法工委公布的《专利法修正案（草案）》之相关规定较好地弥补了这一不足，但在很大程度上意味着排除了“通知-移除”规则的适用，存在“矫枉过正”之嫌。加之《电子商务法》对电子商务平台知识产权侵权责任规则做出了新的规定，《专利法修正案（草案）》之规定不仅会存在未来法律适用方面的难题，而且也使得网络服务提供者的行为自由边界更为模糊。为此，需要以立法的一致性原则为根本遵循，在充分顾及网络专利侵权规制的特殊性以及实践中有益探索的基础上，进一步加以完善，从而更好地平衡网络服务提供者专利侵权规制中的各方利益。
关键词：网络服务提供者 专利侵权 实证分析 电子商务法
引言
互联网及电子商务产业的快速发展给知识产权保护带来了新课题。在《信息网络传播权保护条例》借鉴国外立法率先对此做出回应后，《侵权责任法》第36条第2款、第3款进行了一般性规定。为了回应网络服务提供者专利侵权责任的特殊性，《专利法》在第四次修订过程中引入了网络服务提供者专利侵权责任专门条款，但其所拟定条文却引发了学界的广泛讨论。以2015年12月国务院法制办公布的《专利法修订草案（送审稿）》（以下简称《送审稿》）第63条规定为例，学者们对其规定的合理性、科学性均有质疑。[3]2019年1月，全国人大法工委公布了《专利法修正案（草案）》（以下简称《草案》），对《送审稿》规定进行了大幅修改，回应了学界质疑。然而，专门立法的科学性、合理性在很大程度上取决于能否很好地回应具体调整领域实践的特殊需要以及更好地明晰行为自由的边界。如今，《侵权责任法》施行已10年，涉及网络服务提供者专利侵权责任的案件也多有发生；2018年8月全国人大常委会通过的《电子商务法》对电子商务平台知识产权侵权责任又做出了新的规定。因此，有必要在充分关注司法实践经验和相关立法变化的基础上，重新审视《送审稿》及《草案》之规定，从而使得网络服务提供者专利侵权责任专门立法能够在便利法的适用与便于法的遵守之间相统一，同时为其他知识产权领域专门立法的完善提供立法经验。
一 网络服务提供者专利侵权案件裁判概况
为了解网络服务提供者专利侵权纠纷的裁判状况，我们通过北大法宝数据库进行检索后得到207份相关裁判文书，最终筛选出97份裁判文书作为分析样本。[4]其中，包括21件终审裁判和76件初审裁判。在分析样本中，网络服务提供者专利侵权案件首现于2006年，自2013年起逐渐增多（见图1）。
图1 网络服务提供者专利侵权案件情况
分析样本中，涉及的专利类型以实用新型和外观设计专利为主。除了2件案由为不正当竞争纠纷外[5]，共有33件裁判涉案专利类型为实用新型，47件裁判涉及外观设计专利，两者共计占到分析样本总数的82.5%。在诉请网络服务提供者承担连带侵权责任的案件中，法院的不支持率达到了97.9%。这一点与网络服务提供者通常情况下不会承担著作权和商标侵权责任是基本一致的。
二 网络服务提供者专利侵权裁判反映的主要问题
（一）裁判依据涵盖了《侵权责任法》多个条文
网络服务提供者专利侵权责任案件的裁判依据涵盖了《侵权责任法》第8条、第9条、第36条三个条文。而由于不同案件中原告诉请的差异以及法院的不同审理思路，这三个条文的具体适用存在较大差异。
首先，《侵权责任法》第8条规定虽然仅在个案中被明确作为裁判依据，但绝大多数裁判在判定网络服务提供者是否与网络用户承担连带责任时事实上都运用了该条规定的原理。同时，在直接援引《侵权责任法》第8条规定裁判中，法院适用该条规定的背景并不一致。例如，在上海科斗电子科技有限公司诉杭州古北电子科技有限公司等侵害实用新型专利权纠纷案中，因原告主张该案网络服务提供者直接参与了销售和许诺销售被控侵权产品，且与被控侵权的网络用户之间有持股关系，属于协同销售，故应承担连带责任。法院明确援引《侵权责任法》第8条规定进行了裁判。[6]而在伊稻（上海）商业有限公司与厦门莫名箱包有限公司、六安宏艳商贸有限公司侵害外观设计专利权纠纷案中，原告明确依据《侵权责任法》第36条规定诉请被告网络服务提供者与网络用户共同赔偿经济损失，但该案审理法院说理认为，本案网络服务提供者并未参与卖家的销售行为，对网络用户的涉案侵权行为“不存在明知或应知的过错，不构成帮助侵权”；在裁判依据方面，又只援引了《侵权责任法》第8条规定。[7]
其次，只有不到一成的裁判直接援引了《侵权责任法》第9条规定，但绝大多数裁判在说理中都使用了“帮助侵权”的表述。直接援引该条的案件又可细分为三种类型。一是作为判断网络服务提供者“是否承担侵权责任”的依据之一，如深圳摩炫科技有限公司等与肇庆市衡艺实业有限公司侵害发明专利权纠纷上诉案中一审法院的裁判。[8]二是评判原告诉称“被告构成帮助侵权”的诉请，如东莞市泽风净化设备有限公司诉东莞市古耐电器有限公司等侵害实用新型专利权纠纷案。[9]三是在判定被告网络服务提供者“是否构成共同侵权”的问题时进行了援引，这类情形居多，共涉及4起裁判。[10]
最后，绝大多数案件都明确或间接以《侵权责任法》第36条规定为裁判依据。此处所谓间接，是指尽管没有明确援引条文，但事实上仍然以该条规定为说理依据。在具体适用上，有的将其与共同侵权规则、帮助侵权规则并列适用，更多的是将该条规则作为判定被告是否构成共同侵权或帮助侵权的依据。只有7起案件的说理只与该条规定明显关联，而未涉及其他依据。[11]
事实上，仅从分析样本来看，即便是诉请相同或近似的案件，法院的裁判依据也表现出了相当大的差异。这一差异的形成原因与合理定位《侵权责任法》第36条规定有很大关联。[12]可见，为消除源于立法的差异，网络服务提供者专利侵权责任的专门立法需要进一步明确共同侵权规则、帮助侵权规则与网络服务提供者侵权责任专条规定之间的关系。
（二）《侵权责任法》第36条规定的适用“喜忧参半”
基于专利侵权判定的特殊性，法院在适用《侵权责任法》第36条规定时做出了一些重要发展；同时，与处理著作权和商标侵权纠纷类似，法院在适用该条第2款规定的“通知-移除”规则和第3款规定的“知道”规则时仍然存在一些明显分歧。[13]
1.发展了“必要措施”的适用标准和范围。
《侵权责任法》第36条第2款、第3款均规定，知晓网络用户侵权后及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施是网络服务提供者不承担连带侵权责任的基本条件。分析样本表明，关于“必要措施”的范围及适用标准，法院在立法的基础上做出了一些重要发展。其中核心是，删除、屏蔽、断开链接措施的采用不应具有当然性或自动性。根据最高人民法院发布的第83号指导案例（下称“指导案例”），网络服务提供者是否构成侵权的影响因素中包括了其接到侵权投诉通知后“是否应当采取措施及所采取的措施的必要性和及时性等”，“必要措施”应遵循审慎、合理的原则，根据所侵害权利的性质、侵权的具体情形和技术条件等来加以综合确定。[14]在此适用原则之下，必要措施的范围不再限于条文所明确列举的删除、屏蔽和断开链接，实务中还认可了网络服务提供者向被投诉人转达投诉材料以及委托第三方机构进行侵权判定两种情形。就前者而言，指导案例明确指出，向被投诉人转达投诉材料并通知其申辩属于必要措施。欧阳国强诉浙江淘宝网络有限公司侵害外观设计专利权纠纷案审理法院进一步认为，网络服务提供者还负有将被投诉人的申辩反馈给投诉人的义务，反之就会因未采取必要措施而依法承担连带侵权责任[15]；义乌市贝格塑料制品有限公司等诉上海艾尔贝包装科技发展有限公司等侵害发明专利权纠纷案一审法院认为，被告网络服务提供者及时在投诉人与被投诉人之间转达投诉通知与反通知的行为，使其免于承担连带侵权责任[16]，显然，该案一审法院认为转达投诉材料的行为也属于必要措施。就后者而言，分析样本中至少有6起裁判对此明确涉及。[17]
2.普遍要求“通知-移除”规则中的“通知”应具备有效性
尽管《侵权责任法》没有具体界定或限定“通知-移除”规则中的“通知”，但实务中已经形成了三点共识：“通知”是认定网络服务提供者是否存在过错以及应否就扩大的损害结果承担连带责任的条件；“通知”的形式可以是口头的，也可以是书面的；“通知”应包含足以使网络服务提供者采取必要措施的内容。简单地说，法院在适用“通知-移除”规则时包含了对“通知”的有效性评价。在夏六丽诉东莞怡信磁碟有限公司等侵害实用新型专利权纠纷案中，法院以原告投诉并未包含“侵权成立的初步证明材料”等为由，认定原告的通知并不属于“合格的侵权投诉通知”。[18]福建省高级人民法院在杭州阿里巴巴广告有限公司与肇庆市衡艺实业有限公司等侵害发明专利权纠纷上诉一案中，还就应当给有效通知设定条件做出了令人信服的详细阐释。[19]指导案例进一步指出：“通知内容应当包括权利人身份情况、权属凭证、证明侵权事实的初步证据以及指向明确的被诉侵权人网络地址等材料。符合上述条件的，即应视为有效通知。”[20]由此可知，通知应当具备有效性，而“证明侵权事实的初步证据”则是通知有效的关键，法院对此的看法还不甚一致。争议主要在于，被控侵权商品与涉案专利权保护范围的对比材料是否为必要内容方面。如有的判决认为，构成侵权的初步证明材料，包括了涉嫌侵权商品与专利权保护范围的比对材料，并详细论证了设此要求的合理性。[21]而包括指导案例在内的其他裁判认为，构成证明侵权事实的初步证据不包括涉案专利技术特征比对及内部结构[22]，涉案专利技术特征比对并非投诉通知有效的必要条件。[23]
3.对“知道”规则中“知道”的解读不一致
尽管在分析样本中，“知道”规则的适用并未成为诉争焦点，但许多裁判仍然间接适用了该规则，并阐述了“知道”的所指。主要有四种理解。一是沿用立法的措辞，并未做出进一步解释。沈志军诉浙江淘宝网络有限公司等侵害外观设计专利权纠纷一案审理法院指出，根据《侵权责任法》第36条第3款之规定，“因沈志军不能提供证据证明淘宝公司知道刘小海发布的信息含有侵权或违法内容仍未采取措施，并继续为刘小海提供发布相关信息的服务……”故而原告诉请淘宝公司承担连带侵权责任的主张不能支持。[24]二是以“明知”作为“知道”的含义。北京微瑜大川商贸有限公司诉北京颐通瑞思商贸有限公司等侵害外观设计专利权纠纷一案指出：“现有证据不能证明京东公司明知颐通瑞思公司利用其网络销售侵犯涉案专利的产品，且涉案产品现已下架。微瑜大川公司要求京东公司承担连带责任没有事实和法律依据。”[25]三是以具体知晓作为“知道”的含义，并否认“概括知道”。福建美之扣家居用品有限公司与汪恩光等侵害实用新型专利权纠纷上诉一案指出：“就本案而言，判定天猫公司是否承担相应的侵权责任要以天猫公司对于诉争侵权行为的发生是否有具体的过错为前提……不能仅以被告天猫公司能够概括地知道可能存在侵权行为而不加以制止，就判定其存在过错。”[26]四是将“知道”解读为“过错”，并认为其相当于“明知或应知”。典型的论证如：网络用户发布在网络平台上的许诺销售、销售信息“不属于内容明显侵权或违法之情形”，网络服务提供者因此对网络用户侵权“不存在明知或应知的过错”，故而原告诉请网络服务提供者承担连带侵权责任无事实和法律依据。[27]类似的表述还有，没有“证据显示淘宝公司存在明知或者应知侵权行为存在而不及时采取措施的情形”。[28]总的来看，第四种理解占主导。
4.侵权投诉通知的处理存在引起新诉争的可能
尽管在分析样本中表现为个案，但实务中仍出现了因侵权投诉通知的处理而引起的新诉争，包括不正当竞争纠纷和确认不侵权诉讼两种类型。
一是因未及时恢复已删除链接引起不正当竞争纠纷。分析样本中，有2件裁判因删除被投诉侵权链接而引发不正当竞争诉讼。在广东泽浩科技有限公司诉南京德萨商贸有限公司等不正当竞争纠纷案中，网络服务提供者在接到侵权投诉通知及相关证明材料后删除了被投诉侵权的链接。之后，专利复审委员会宣告涉案专利无效，但投诉人并未撤回主动侵权投诉。在本案原告向网络服务提供者申诉后，被投诉侵权的链接在被删除6个月后得以恢复。原告因此诉称投诉人构成不正当竞争，同时认为，网络服务提供者依据未生效的民事判决书删除其涉案商品链接，具有明显过错，诉请法院判令承担连带责任。[29]而在台州市康贝婴童用品厂与杭州曼波鱼贸易有限公司等不正当竞争纠纷上诉案中，网络服务提供者经审查侵权投诉通知后删除了被投诉侵权链接，随后经被投诉人申辩、投诉人答复后恢复了链接，历时10天。原告诉称，本案淘宝公司在未经任何核实的情况下删除了曼波鱼公司的产品信息，造成损害，请求判令淘宝公司承担连带赔偿责任。[30]尽管两案案情及具体过程存在一定差异，但涉及网络服务提供者的问题都是，若其接到侵权投诉后采取法律规定的必要措施造成被投诉人损害的，是否应当承担连带赔偿责任。进一步说，网络服务提供者是否要就其审查侵权投诉“通知”并采取法定“必要措施”的行为承担法律责任。
二是因删除投诉侵权链接引起确认不侵权诉讼。分析样本中，只有1起案件涉及因删除投诉侵权链接而引发确认不侵权诉讼，即贾某某与永康市东玮工贸有限公司等确认不侵害专利权纠纷上诉案。[31]本案涉及的相关问题是，投诉人在网络服务提供者删除投诉侵权链接且被投诉人申诉侵权不成立后，在合理期限内既不撤回侵权投诉，也不请求裁判机关审理侵权纠纷的，网络服务提供者是否可以恢复侵权链接。
上述问题，涉及网络专利权保护中各方利益的平衡以及交易秩序的稳定，立法中应当予以考虑。
三 网络服务提供者专利侵权责任专门立法的实务审视
（一）实务视角下专门立法的必要性
网络服务提供者专利侵权责任专门立法的必要性取决于两个方面：一是民事一般法规定不宜直接适用；二是网络服务提供者专利侵权责任司法实践要求立法做出必要的回应。不难看出，这两个方面具有一定的相关性。之所以不能直接适用民事一般法的规定，原因往往在于网络专利保护实践存在一些有别于其他民事权益保护的特殊性。
上文梳理表明，网络商品交易平台上的专利侵权纠纷已经比较普遍。在处理这些纠纷的过程中，法院并没有严格局限于民事一般法的规定，而是做出了一些发展。其中，有些已经成为司法共识，如“必要措施”的适用标准、“通知”须有效并应具备一定的条件等。也有些在不同裁判中存在明显分歧，如“知道”的含义、作为有效“通知”条件的初步证明材料的标准。还有些虽未形成普遍性问题，但其对交易稳定性所具有的潜在不利影响值得立法时进行必要关注。而正如许多裁判文书所言，专利侵权判断具有不同于商标侵权和著作权侵权的复杂性、特殊性，这既是专利侵权司法实务对民事一般法进行发展的根本原因，也是在专利法中规定网络服务提供者专利侵权责任的必要性。
（二）专门立法应当解决的问题
现代法治文明中，法不是孤立存在的。体系性、经济性是立法评价的重要标准。尤其是在民事领域，一般法和特别法的有机结合既能够彰显不同类型民事权利立法保护的一致性、平等性，也能够充分顾及因不同民事权利之间存在差异而需要在保护方面配套特别规范。具体到网络服务提供者专利侵权责任方面，在专利法中进行的专门规定应当立足于体现或回应专利侵权保护的特殊性。结合上文梳理可知，专利法修订需要研究并回应以下问题。
1.“知道”规则中“知道”的标准
尽管学说和实务对此分歧很大，但专利法中对“知道”规则中“知道”之所指或标准的明确，既涉及《侵权责任法》创设此语的初衷问题，更涉及合理确定网络服务提供者专利侵权事前审查义务的问题。在本文看来，这两个方面均要求在专利法中对“知道”进行严格解释，即其含义应当限定为“具体知晓”，不应解释为“明知或应知”，唯此方能使得《侵权责任法》第36条第3款规定因与《侵权责任法》共同侵权、帮助侵权规则相区别而具有存在的必要性和合理性，方能彰显避风港规则对网络服务提供者的合理“优待”。[32]
2.“必要措施”的范围及其适用原则
指导案例创立了“必要措施”适用的合理、审慎原则。同时，一些案件中网络服务提供者在收到侵权投诉通知后自行委托第三方进行侵权判定以及向被投诉人转达侵权投诉材料的做法已经收到了良好的效果。鉴于专利侵权判定的复杂性，立法有必要对“必要措施”的适用原则及其范围做出明确。
3.有效“通知”的构成要件
网络服务提供者专利侵权规则中“必要措施”适用的合理、审慎原则必然要求对侵权投诉通知做出限定，如此还能防止恶意投诉。为此，需要对“通知”增加有效性条件限定。至于其具体条件，既可以在《专利法》中加以规定，也可以通过《专利法实施细则》加以明确。无论哪种方式，都需要对这一具体条件中的关键内容，即“构成侵权的初步证明材料”之范围做出明确。
4.不当侵权投诉的法律后果
明知不侵权而投诉的，对被投诉人和网络服务提供者都会带来潜在损害。基于利益平衡的考虑，立法理应对此做出规定。而因《电子商务法》对此已有涉及，专利法修订可不再规定。
四 《草案》对《送审稿》的改进及进一步完善的建议
（一）《送审稿》存在的主要问题
《送审稿》新增第63条分3款对网络服务提供者专利侵权责任做出了规定。[33]对照《侵权责任法》第36条规定可知，《送审稿》第63条第1款与《侵权责任法》第36条第3款对应，新增了假冒专利行为，并对“知道”做出了修改。新增假冒专利行为，并将其与“承担连带责任”相对应，能够更好地维护市场秩序，保护消费者权益。然而，将“知道”修改为“知道或应当知道”，加重了网络服务提供者的事前审查义务，背离了《侵权责任法》创造性地使用“知道”一词的立法初衷。[34]退一步说，假定这一扩张性修改是合理的，它又存在侵权损害赔偿责任构成中同一主观要件在民法立法中同时存在“知道”和“过错”两种用语的尴尬，难免形成新的混乱。
《送审稿》第63条第2款与《侵权责任法》第36条第2款对应，新增具有赋权性质的内容，并对“通知”做出了限定。该款前段中所新增赋权性质的内容明显多余。利害关系人认为权益受损时向加害人主张权利是权利保护的应有之义，也为我国民事诉讼法所明确。而对“通知”设定“合格有效”的限定，体现了对恶意投诉的预防，有利于减少因不当投诉对交易秩序的影响，是为必要。然而，同时做出“合格”加“有效”的限定，既有重复要求之嫌，还会给法律适用和解释带来新的难题。
《送审稿》第63条第3款系新增内容，体现了与专利行政执法的对应，有利于提高专利权保护的效率，值得肯定。
在《送审稿》第63条全部3款中，都将“必要措施”一语修改为“必要措施予以制止”。这实际上相当于对必要措施的适用设置了效果标准。然而，在第2款规定情形下设置此效果评价不够合理。实务来看，网络服务提供者在收到侵权投诉通知后向被投诉人转达投诉材料以及自行或委托第三方进行侵权判断已经在一些案件中被法院认定为合理、审慎地采取了必要措施。如果从字面来看，很难说这两种方式属于能够及时制止侵权的必要措施。
（二）《草案》对《送审稿》的改进及存在的问题
《草案》新增第71条分2款对网络服务提供者专利侵权责任做出了规定[35]，相较《送审稿》的规定，变化颇大。直观来看，不再规定“知道”规则，对“通知-移除”规则的适用做出了严格限定，为网络服务提供者新增了行政执法决定的协助执行义务。客观地说，《草案》全面回应了《送审稿》存在的问题，但同时也带来了新的问题。主要表现在以下方面。
首先，对《侵权责任法》第36条“知道”规则的含义未做出立法明确。从法律适用角度看，《侵权责任法》第36条第3款规定的“知道”规则仍将适用于网络专利侵权领域，而因《电子商务法》第45条事实上已将该“知道”规则中的“知道”解释为“知道或者应当知道”，故而网络服务提供者在“知道”规则适用中仍将面临过重的事前审查义务。
其次，对“通知-移除”规则的适用限制过于严格，在很大程度上相当于排除了“通知-移除”规则在网络专利侵权领域的适用可能，不仅没有充分尊重实践中的合理做法，而且存在导致未来法律适用不一致的不足。按照《草案》规定，网络服务提供者只有在收到专利权人或利害关系人依据有权机关的生效裁决或决定做出的通知后，不及时采取必要措施的，才承担连带责任。这一规定显然是顾及了网络服务提供者在判定专利侵权与否中存在较大困难而对“通知”的有效性做出了限定，也可以认为是对前述司法实务中因侵权投诉通知处理而引发新的诉争问题的回应，这是值得肯定的。但从法律解释角度看，该规定意味着，在有权机关就专利侵权做出生效认定之前，网络服务提供者并无义务采取必要措施制止可能的专利侵权。事实上，在有权机关做出专利侵权的裁决后，网络服务提供者理应负有程序法上的协助执行义务，违反该作为义务的，不应仅仅承担连带赔偿的民事责任。此外，《草案》对诸如网络服务提供者的“反通知”以及自行委托第三方协助判定专利侵权的做法并未给予必要关注。不难设想，该规定一旦获得立法机关审读通过，则又大大减轻了网络服务提供者的注意义务，同时剥夺了《侵权责任法》已经认可的专利权人或利害关系人在诉前可通过侵权投诉而得以及时制止网络专利侵权的机会。更为重要的是，考虑到《电子商务法》第42条对“转通知”以及第43条对“反通知”措施的认可，该规定一旦获得立法机关审读通过，网络服务提供者的行为自由边界将更加模糊。其是否可以依据《电子商务法》第42条、第43条规定行为，如此行为是否会招致法律责任的承担，都将是网络服务提供者行为自律和司法及执法机关未来法律适用中的新难题。
（三）《草案》的进一步改进建议
相较《侵权责任法》的一般性规定而言，《电子商务法》对近年来网络服务提供者知识产权侵权司法实践的有益探索已经做出了较好的回应。典型的如，规定了“通知应当包括构成侵权的初步证据”、网络服务提供者在收到侵权投诉后的“转通知”义务以及在收到网络用户不侵权声明后的“反通知”义务、错误通知以及恶意通知的损害赔偿责任等。这些规定已经在很大程度上弥补了《侵权责任法》一般性规定在知识产权领域适用中的不足，《专利法》修订不可忽视这些规定的存在。与此同时，即便是《电子商务法》的相关规定，也是普遍适用于整个知识产权领域。因此，《专利法》理应对本领域内的特殊性问题做出回应。简言之，《草案》要站在立法的体系性要求角度回应网络专利侵权的特殊性问题。为此，提出如下完善建议。
第一，基于专利法中规定网络服务提供者专利侵权责任的体系性要求，同时为便利法律适用，恢复《送审稿》第63条第1款规定，维持《侵权责任法》第36条关于“知道”和“必要措施”的规定不变，并将“知道”修改为“具体知道”，以顾及网络服务提供者在判定专利侵权方面存在的较大困难，降低事前审查义务，同时消除实务及学说分歧，进而体现“知道”规则与民事一般法中共同侵权、帮助侵权规则的必要差异。
第二，恢复《送审稿》第63条第2款后段规定，在“通知”的“合格”和“有效”要求中，只保留“有效”一项，增设“必要措施”适用的合理、审慎原则，并将网络服务提供者收到权利人或利害关系人依据有权机关生效裁决做出的通知后所采取的必要措施视为审慎原则的当然情形。
第三，新增一款，将网络服务提供者收到有效侵权通知后向网络用户的“转通知”做出授权性规定，以赋予网络服务提供者及时并合理制止网络专利侵权的更多选择，进而相应设定其向权利人或利害关系人的“反通知”义务。
Empirical Research on Patent Infringement Liability of Internet Service Providers
—Comment on the Revised Draft of Patent Law （Draft for Review） and the “Patent Law Amendment （Draft）”
Abstract：In judging the patent infringement disputes related to internet service providers，the joint infringement rules and the special liability rules for internet service providers both have been used as the basis of the referee. At the same time，the People’s Court has made many important developments about Article 36 of the Tort Liability Law，but there are still some disagreements on its application. Although the Revised Draft of Patent Law （Draft for Review） announced by the Legislative Affairs Office of the State Council has made special provisions on the liability of patent infringement of internet service providers，it does not fully reflect the requirements of judicial practice of patent infringement，and there are also some shortcomings in correctly dealing with the relationship between civil general law and special law. The relevant provisions of the “Patent Law Amendment （Draft）” promulgated by the NPC Law Committee better compensated for this deficiency，but to a large extent meant excluding the application of the “notice-take down” rule，thus has the suspicion of “overcorrection.” In addition，based on the provisions of the Electronic Commerce Law on the rules of intellectual property infringement liability of e-commerce platforms，the provisions of the Patent Law Amendment （Draft） would not only bring difficulties in the application of law，but also make the free behavior boundaries of internet service providers more blurred. To this end，it is necessary to improve the provisions of the Draft following the principle of consistency of legislation as the fundamental basis，and to consider fully the specificity of the internet patent infringement regulation and the beneficial exploration during the judicial practice and business practice as well，so as to better balance the interests of relative parties among the patent infringement regulation of network service providers.
Keywords：Internet Service Providers；Patent Infringement；Empirical Analysis；Electronic Commerce Law
[1] 本文系国家社科基金项目“《马拉喀什条约》框架下便利残障者使用版权作品的体制机制创新研究”（16BTQ010）的阶段性成果。
[2] 贾小龙，法学博士，兰州理工大学法学院副院长，副教授；梁凯鑫，兰州理工大学法学院硕士研究生。
[3] 普遍认为，专利法不宜直接移植源于著作权保护的这一规定，而应基于专利侵权判定的特殊性而对现行立法规则做出修改。详见王迁《论“通知与移除”规则对专利领域的适用性——简评〈专利法修订草案（送审稿）〉第63条第2款》，《知识产权》2016年第3期；詹映《“通知-移除”规则在专利领域的适用性分析》，《法商研究》2017年第6期；姚志伟、沈一萍《网络交易平台的专利侵权责任研究》，《中州学刊》2017年第8期；蔡睿《通知-移除规则在我国专利侵权领域没有适用空间》，《中国发明与专利》2018年第2期。
[4] 2019年4月7日，使用“网络服务提供者”+“专利侵权”作为关键词在北大法宝数据库（网址为http：//www.pkulaw.cn/Case/）进行全文检索。然后按照以下标准进行筛选：同年同法院审理的一方当事人及案由均相同的多件裁判只保留一件，经过了上诉审理的案件只保留终审裁判文书，剔除庭审中当事人放弃追诉网络服务提供者侵权责任的案件，剔除涉及管辖区纠纷以及与网络服务提供者专利侵权责任无关的其他案件。
[5] 广东泽浩科技有限公司诉南京德萨商贸有限公司等不正当竞争纠纷案（杭州市余杭区人民法院（2015）杭余知初字第170号民事判决书）、台州市康贝婴童用品厂与杭州曼波鱼贸易有限公司等不正当竞争纠纷上诉案（浙江省高级人民法院（2010）浙知终字第196号民事判决书）。
[6] 上海知识产权法院（2015）沪知民初字第361号民事判决书。
[7] 浙江省杭州市中级人民法院（2017）浙01民初字第1292号民事判决书。
[8] 广东省高级人民法院（2016）粤民终字第1038号民事判决书。
[9] 广州知识产权法院（2017）粤73民初字第3053号民事判决书。
[10] 惠州市阜东工贸有限公司诉永康市日新金属制品有限公司等侵害外观设计专利权纠纷案（广州知识产权法院（2016）粤73民初字第766号民事判决书）、成都西虎文化传播有限公司诉东莞市石碣达信电子配件厂等侵害外观设计专利权纠纷案（广州知识产权法院（2016）粤73民初字第808号民事判决书）、广州市天河区石牌易歌电子经营部诉深圳市伊琳科技有限公司等侵害外观设计专利权纠纷案（广东省高级人民法院（2015）粤高法民三终字第622号民事判决书）、深圳市伊琳科技有限公司诉广州市天河区石牌易歌电子经营部等侵犯外观设计专利权纠纷案（广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第243号民事判决书）。
[11] 广东商旅宝健康科技有限公司与无锡途伴旅游户外用品有限公司、浙江天猫网络有限公司侵害外观设计专利权纠纷案（广州知识产权法院（2016）粤73民初字第1475号民事判决书），东莞市怡丰锁业有限公司诉青岛耐克龙汽车用品有限公司等侵害实用新型专利权纷案（广州知识产权法院（2016）粤73民初字第2120号民事判决书），林健明诉永康市日欣电动工具配件有限公司等侵害发明专利权纠纷案（浙江省杭州市中级人民法院（2017）浙01民初字第70号民事判决书），蒋运红诉浙江天猫网络有限公司等侵害外观设计专利权纠纷案（浙江省杭州市中级人民法院（2017）浙01民初字第43号民事判决书），温州市派克箱包有限公司诉武汉希伯来商贸有限公司等侵害实用新型专利权纠纷案（浙江省温州市中级人民法院（2016）浙03民初字第627号民事判决书），迈格斯维奇磁性开关（杭州）有限公司与广州磁域机电设备有限公司、赖某某等侵害发明专利权纠纷案（浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭知初字第253号民事判决书），谢泽涵与佛山市南海区恒佛铝材有限公司、焦点科技股份有限公司侵害实用新型专利权纠纷案（广州知识产权法院（2017）粤73民初字第3928号民事判决书）。
[12] 贾小龙：《〈侵权责任法〉互联网专条之法理基础研究——基于127份网络服务提供者商标侵权责任裁判的实证分析》，《天津大学学报》（社会科学版）2017年第6期。
[13] 贾小龙：《论网络服务提供者的著作权侵权责任——兼评〈中华人民共和国著作权法（修改草案）〉之规定》，《理论与现代化》2014年第1期；贾小龙：《〈侵权责任法〉互联网专条之法理基础研究——基于127份网络服务提供者商标侵权责任裁判的实证分析》，《天津大学学报》（社会科学版）2017年第6期。
[14] 浙江省高级人民法院（2015）浙知终字第186号民事判决书。
[15] 广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法知民初字第1272号民事判决书。
[16] 上海市高级人民法院（2018）沪民终字第8号民事判决书。
[17] 李显军等诉温州鑫达金箔工艺品有限公司等侵害实用新型专利权纠纷案（广州知识产权法院（2016）粤73民初字第790号民事判决书），广东汉斯工具有限公司等诉应钢峰公司侵害实用新型专利权纠纷案（浙江省高级人民法院（2017）浙民终字第156号民事判决书），南京圣迪奥时装有限公司与刘世琴、穆妮妮、浙江淘宝网络有限公司侵害外观设计专利权及不正当竞争纠纷案（江苏省南京市中级人民法院（2015）宁知民初字第190号民事判决书），孔安宁诉上海百甘电子商务有限公司等侵害外观设计专利权纠纷案（浙江省杭州市中级人民法院（2016）浙01民初字第292号民事判决书），应钢峰等诉永康市泛音电器厂等侵害实用新型专利权纠纷案（浙江省杭州市中级人民法院（2016）浙01民初字第753号民事判决书），永康市追风工贸有限公司等与赵一美等侵害实用新型专利权纠纷上诉案（浙江省高级人民法院（2014）浙知终字第264号民事判决书）。
[18] 夏六丽诉东莞怡信磁碟有限公司等侵害实用新型专利权纠纷案（浙江省高级人民法院（2014）浙知终字第170号民事判决书）。
[19] 福建省高级人民法院（2016）闽民终字第1345号民事判决书。
[20] 浙江省高级人民法院（2015）浙知终字第186号民事判决书。
[21] 福建省高级人民法院（2016）闽民终字第1345号民事判决书。
[22] 深圳摩炫科技有限公司等与肇庆市衡艺实业有限公司侵害发明专利权纠纷上诉案（广东省高级人民法院（2016）粤民终字第1038号民事判决书）。
[23] 浙江省高级人民法院（2015）浙知终字第186号民事判决书。
[24] 浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭知初字第510号民事判决书。
[25] 北京知识产权法院（2015）京知民初字第462号民事判决书。
[26] 福建省高级人民法院（2016）闽民终字第877号民事判决书。
[27] 包含类似表述的判决文书如：浙江省杭州市中级人民法院（2016）浙01民初字第431号民事判决书、广东省高级人民法院（2015）粤高法民三终字第622号民事判决书、浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭知初字第757号民事判决书、浙江省杭州市中级人民法院（2014）浙杭知初字第128号民事判决书、浙江省杭州市中级人民法院（2012）浙杭知初字第932号民事判决书、浙江省高级人民法院（2015）浙知终字第170号民事判决书、上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民五（知）初字第151号民事判决书、上海市第一中级人民法院（2013）沪一中民五（知）初字第96号民事判决书等。
[28] 赵志谋诉张玉亮等侵害发明专利权纠纷案（山西省太原市中级人民法院（2017）晋01民初字第407号民事判决书），采用相同解释的判决还包括高晶晶与临海市静思夜眼镜厂等侵害发明专利权纠纷上诉案（浙江省高级人民法院（2016）浙民终字第348号民事判决书）。
[29] 杭州市余杭区人民法院（2015）杭余知初字第170号民事判决书。
[30] 浙江省高级人民法院（2010）浙知终字第196号民事判决书。
[31] 浙江省高级人民法院（2016）浙民终字第932号民事判决书。
[32] 贾小龙：《〈侵权责任法〉互联网专条之法理基础研究——基于127份网络服务提供者商标侵权责任裁判的实证分析》，《天津大学学报》（社会科学版）2017年第6期。
[33] 该条规定：“网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其提供的网络服务侵犯专利权或者假冒专利，未及时采取删除、屏蔽、断开侵权产品链接等必要措施予以制止的，应当与该网络用户承担连带责任。”“专利权人或者利害关系人有证据证明网络用户利用网络服务侵犯其专利权或者假冒专利的，可以通知网络服务提供者采取前款所述必要措施予以制止。网络服务提供者接到合格有效的通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”“专利行政部门认定网络用户利用网络服务侵犯专利权或者假冒专利的，应当通知网络服务提供者采取本条第一款所述必要措施予以制止，网络服务提供者未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”
[34] 贾小龙：《〈侵权责任法〉互联网专条之法理基础研究——基于127份网络服务提供者商标侵权责任裁判的实证分析》，《天津大学学报》（社会科学版）2017年第6期。
[35] 该条规定：“专利权人或者利害关系人可以依据人民法院生效的判决书、裁定书、调解书，或者管理专利工作的部门作出的责令停止侵权的决定，通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开侵权产品链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与侵权网络用户承担连带责任。”“负责专利执法的部门对假冒专利作出责令改正的决定后，可以通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开假冒专利产品链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后应当及时采取必要措施。”