第七节　业务外包人员的风险管理

◆必备知识

1.业务外包的概念

业务外包，又称劳务外包、劳务承揽，是指企业将其部分业务或职能工作发包给相关机构，由该机构自行安排人员按照发包企业的要求完成相应的业务或工作。

业务外包本质上是两个经济主体之间的合作关系。在劳动法领域，并无业务外包的概念。在民法领域，业务外包对应的是《合同法》规定的承揽关系，我国《合同法》第二百五十一条第一款对承揽合同所下定义为:“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”本书考虑读者理解的方便，将之表述为“业务外包”。

2.业务外包虽涉及三方，但并未发生劳动力雇佣与使用的分离

如同劳务派遣一样，业务外包也涉及三方关系，包括发包单位、承包单位和外包劳动者。外包员工工作场所甚至可能在发包单位，但外包员工受雇于承包单位、接受承包单位的实际管理，劳动合同签订主体与实际执行管理的主体并未发生分离。

从员工劳动法上权利义务履行角度，外包员工的所有工资、社保、管理关系、奖惩、休假均由承包单位执行。

3.发包单位不对外包员工的劳动权利义务承担连带责任

虽然发包单位将业务外包给第三方，但外包员工的实际唯一雇主为承包单位，承包单位承担所有劳动法项下的义务，并对员工进行实际劳动管理，故外包员工发生工伤事故、被拖欠工资社保、被违法辞退，相关法律责任均由承包单位承担，而与发包单位无关。

◆典型案例

案例1.“真假外包”如何识别?

案例实录: 2012年7月，黄某与某劳务公司(具备劳务派遣资质)签订劳动合同，约定:“同意根据劳务公司与劳务合作单位(某汽车配件公司)签订的劳务外包合同之相关内容，接受安排至汽配公司从事冲压岗位工作。黄某确认接受公司安排至劳务合作单位的行为，不属于劳务派遣关系。黄某应当接受劳务合作单位的管理指令，根据劳务合作单位要求，完成任务并接受考核。”

2012年7月11日，劳务公司与汽配公司签订一份《劳务外包合同》，约定劳务公司委托汽配公司向劳务服务人员直接发放工资，费用按照“工资社保+管理费”方式结算。2013年5月4日，黄某在工作时右手中指不慎受伤。后黄某申请仲裁，要求汽配公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资差额等20万元，并要求劳务公司承担连带责任。汽配公司则认为三方系业务外包关系而非劳务派遣关系，故应由劳务公司独立承担赔偿责任。

专家分析:本案的争议焦点在于汽配公司主张的“业务外包关系”是否成立，是否存在“以外包名义实施劳务派遣的行为”。如果系“假外包真派遣”，则汽配公司应就黄某的事故伤害承担连带赔偿责任，反之则与汽配公司无关。

由于业务外包法律关系中员工实际应由承包单位执行劳动管理，而发包单位不行使劳动管理权，而本案中黄某与劳务公司签订的劳动合同明确约定，黄某实际接受汽配公司管理指挥，显然不符合业务外包的法律要求，加之黄某的费用支付由汽配公司直接完成，费用结算也并非按照传统业务外包中的工作量、工作进度结算，而系“工资社保+管理费”模式(符合劳务派遣的费用结算特点)，劳务公司也具有劳务派遣资质。综合上述几点，仲裁机构认为本案系“名为外包，实为派遣”，并裁决汽配公司和劳务公司共同就黄某的工伤待遇承担连带赔偿责任。

案例2.“假外包”是否视为发包单位与外包员工建立事实劳动关系?

案例实录:熊某于2010年12月1日起应聘至某酒店公司(以下简称酒店公司)，从事游泳救生兼前台接待、池水养护等工作。2010年12月2日经酒店公司安排，熊某与某广告公司(以下简称广告公司)签订2010年12月2日至2013年12月1日的劳动合同一份，约定作为外包员工前往酒店公司工作，外包期间应遵守酒店公司规章制度。经查，广告公司与酒店公司签订《服务外包协议》一份，广告公司无劳务派遣资质。

2011年11月熊某申请仲裁，认为酒店公司系“假外包”，其与酒店公司建立事实劳动关系，故要求酒店公司支付2011年1月至11月未订立书面劳动合同的双倍工资差额55000元。酒店公司则认为熊某与广告公司签订合同，是广告公司的员工，熊某的请求无事实依据。

专家分析:本案中酒店公司与广告公司虽签有《服务外包协议》，但员工实际接受酒店公司的管理，故属于“假外包”，并且2010年12月1日熊某实际上已经前往酒店公司工作并形成劳动关系，次日则将该劳动关系转为“虚假外包关系”(鉴于广告公司也无派遣资质，亦可称为“违法派遣关系”)，将劳动关系转入非法派遣关系，应视为法律规避行为，转入行为无效，员工仍然是酒店公司的员工，与酒店公司继续保持劳动关系，鉴于酒店公司并未及时以酒店公司名义与员工签订劳动合同，故仲裁机构最终裁决酒店公司败诉。

◆专家建议

综合上述案例以及企业使用业务外包人员的潜在法律风险，如下建议可供参考:

1.避免将业务外包给自然人

用人单位将业务外包给第三方，既可能外包给有相应经营资质的机构，也可能外包给自然人。但自然人通常无用工主体资格，如果该自然人雇佣其他自然人提供劳务，被雇佣者发生事故伤害，根据相关司法解释，发包单位应就该员工的事故伤害承担连带赔偿责任。

考虑到发包单位根本无从监控承包者的再次雇佣行为，相关法律风险极大，应避免使用个人承包者承接业务。即使选择相关机构，也应审查其是否有提供相关服务的经营范围和经营资质。

2.避免使用未签订劳动合同的业务外包人员

虽然业务外包具有一定的独立性，员工应与承包单位签订劳动合同，但若用工单位直接接受外包员工在自己的工作场所提供劳动，且该员工实际上也并未与承包单位签订劳动合同。对于发包单位而言，存在与该员工建立事实劳动关系的风险。

3.通过排除管理关系严控“假外包”风险

由于业务外包的核心特征在于发包单位不得对外包员工实施劳动管理，故避免管理控制是法律风险防控的核心。发包单位应当避免直接对外包员工实施考勤、考核、奖惩、工作布置、签署规章制度等内容，并应要求承包单位落实用工管理责任，包括确定员工的上级主管、需遵守的规定制度、工作流程等。同时，发包单位可要求承包单位提供相关的证据(如考勤表、工资表、奖惩单等)予以备案。

4.监控发包单位的劳动用工风险

虽然法律上承包单位应独立承担员工《劳动法》上的责任，但一旦发生外包员工被承包单位侵犯权益的情况，外包员工往往通过过激行动、群体性行动等给发包单位施加压力，故发包单位应避免完全置身事外的态度，积极履行社会责任，定期核查承包单位有无及时发放工资、缴纳社会保险等，降低发生劳动争议的风险。

◆相关法规

《合同法》

第二百五十一条　承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。

承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。

最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》

第三条　社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持:

……

(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位;

……

《劳务派遣暂行规定》

第二十七条　用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。