第八节　跨境委派人员的风险管理

◆必备知识

1.跨境委派用工的常见类型

随着经济的全球化和一体化进程加速，人才的跨境流动也日趋普遍。中国企业将员工派往境外为境外关联企业提供劳务，以及境外法人向境内关联公司委派外籍员工是跨境委派用工的两种常见类型。

传统委派用工方式，通常被委派员工与派出单位继续保留劳动关系，委派期内为关联公司提供劳动，委派期结束后重新回到派出单位继续履行劳动合同。

2.跨境委派不同于对外劳务输出

跨境委派本质上仍然是集团企业内部人力资源的调剂方式，虽然也涉及各方费用的承担，但委派本身并不是严格意义的经营性行为;但对外劳务输出，是指组织劳务人员赴其他国家或者地区为国外的企业或者机构工作的经营性活动。对外劳务输出类似于“人才中介”行为，相关劳务输出单位应当经过商务部门批准后方可实施对外劳务输出活动，被输出劳务人员一般不与劳务输出单位签订劳动合同，而系直接与境外雇主签订劳动合约，与境外雇主建立劳动关系。

3.跨境委派用工涉及国际《劳动法》冲突问题

由于被委派员工的名义雇主与实际提供劳动的单位并不一致，两国《劳动法》亦可能存在冲突，如果案件在中国审理，根据2011年4月1日实施的《涉外民事关系法律适用法》的规定，劳动合同纠纷，一般适用劳动者工作地法律，难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律;涉及劳务派遣的，适用劳务派出地法律。在司法实践中，如果劳动关系被确定为在国内，一般优先适用中国法律。

◆典型案例

案例1.员工在境外工作，是否与境外单位建立劳动关系?

案例实录: 2011年10月，新疆某天然气公司(以下简称天然气公司)在吉尔吉斯斯坦投资成立某能源公司。2012年3月天然气公司与冯某签订试用合同，合同约定冯某工作岗位为挖掘机司机，月工资5000元。2012年4月25日天然气公司为冯某办理出境务工签证及相关出国手续后，冯某到吉尔吉斯斯坦某能源公司工作，在国外工作期间吉尔吉斯斯坦政府部门向冯某核发了劳动卡。2013年10月22日冯某回国。因劳动报酬事宜，冯某申请仲裁，要求天然气公司支付其境外工作期间的工资差额。天然气公司认为只是代能源公司在境内招聘，冯某实际上与能源公司建立劳动关系，故认为工资差额应在吉尔吉斯斯坦地方法院起诉解决。经查，天然气公司并无对外劳务输出资格。

专家分析:本案的争议焦点为冯某在境外工作究竟是境外委派用工还是对外劳务输出，即究竟是先与天然气公司建立劳动关系后跨境委派至能源公司，还是经天然气公司安排直接与能源公司建立劳动关系。根据《对外劳务合作管理条例》第五条规定:“从事对外劳务合作，应当按照省、自治区、直辖市人民政府的规定，经省级或者设区的市级人民政府商务主管部门批准，取得对外劳务合作经营资格。”第七条第四款规定:“未依法取得对外劳务合作经营资格证书并办理登记，不得从事对外劳务合作。”本案在中国境内注册的天然气公司并未依法取得对外劳务合作经营资格证书并办理登记，其公司无权代理国外企业在国内招聘工人并代办出国手续组织劳动者出国。故天然气公司主张的代为招聘无法成立，加之该公司曾与冯某签订试用合同，仲裁机构最终认定冯某实际与天然气公司建立劳动关系，并酌情支持了冯某的工资差额诉请。

案例2.境外委派的外籍高管在中国办理就业证，是否与中国企业建立劳动关系?

案例实录:山某系日本籍人士，1996年年初日本L公司委派山某参与筹建S公司。2010年，山某被L公司聘请担任S公司总经理，S公司则为山某办理外籍人士就业证，并与山某每年都签订劳动合同，最后一份劳动合同期限为2010年4 月1日至2011年3月31日，工作岗位为总经理。2010年5月20日，山某向日本L公司递交了辞职申请书。后因经济补偿金等事宜，山某在境内申请仲裁，要求S公司支付经济补偿金和工资奖金等。S公司则认为与山某之间并无劳动关系，山某系L公司的委派人员，其在日本的国民保险系由L公司缴纳，故其与L公司建立劳动关系，之所以在境内签订劳动合同系为办理就业证的方便。

专家分析:本案系境外法人向境内中国公司委派外籍高管产生的劳动关系确认争议，形式上山某与S公司签订劳动合同并且由S公司办理了就业证，双方似乎形成了合法劳动关系。但本案的特殊之处在于山某系先与日本L公司建立雇佣关系，并委派至S公司工作，考虑到劳动关系应当以存在“合意”为前提，S公司作为子公司只是被动地接受了L公司的安排，并无与山某形成劳动关系的合意，山某向L公司辞职也表明其日常系接受日本公司的管理，与L公司形成劳动关系。最终仲裁机构认定山某实际是受日本母公司委任，指派来组建、管理S公司，并直接向母公司负责，故与S公司未建立劳动关系，据此驳回了山某的诉讼请求。

◆专家建议

综合上述案例以及企业在执行境外委派用工中的潜在法律风险，如下建议可供参考:

1.中国企业未经批准不得从事对外劳务输出活动

根据《对外劳务合作管理条例》的相关规定，未获得对外劳务合作经营资格的企业，不得从事跨境劳务输出活动，否则将承担行政和刑事责任。用人单位应当避免自己推荐所在公司的员工与境外关联企业直接形成劳动关系。

如确有对外劳务输出的要求，可通过有资质的劳务合作单位办理相关出国务工手续。

2.向境外委派员工应注意劳动关系的确认问题

在劳动关系不变的情况下，境内用人单位可向境外关联公司委派员工提供一定期限的劳务，在境外工作期间，可与境外关联公司协商委派员工工资支付的具体数额和支付主体，与境外关联公司签订《工资委托代发协议》，并与委派员工签订《委派协议》，明确委派期间的各项权利义务(包括中止委派的条件、拒绝回国的处理、委派期间的社保工资问题)，避免产生争议。

考虑到委派人员可能在境外发生人身伤害，可以在境外投保相关商业保险，如果根据所在国应当参加当地工伤保险的，国内的工伤保险关系中止;不能参加当地工伤保险的，其国内的工伤保险关系不中止。境外发生工伤事故仍然可以通过中国社保机构办理理赔手续。

3.接受境外关联公司员工委派应注意区分情形

中国企业接受境外母公司的委派员工，应注意确定该员工是否与母公司建立劳动关系，保留派遣函等证明文件以确定其劳动关系归属;此外，如果系长期委派(如超过3个月)，应按相关规定为外籍员工办理职业签证和就业证件;如果系派往境内分公司、子公司、代表处完成短期工作(停留时间不超过90日的)，根据《外国人入境完成短期工作任务的相关办理程序(试行)》规定，应当为委派员工办理M签证。

◆相关法规

《对外劳务合作管理条例》

第五条　从事对外劳务合作，应当按照省、自治区、直辖市人民政府的规定，经省级或者设区的市级人民政府商务主管部门批准，取得对外劳务合作经营资格。

《涉外民事关系法律适用法》

第四十三条　劳动合同，适用劳动者工作地法律;难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。

《外国人入境完成短期工作任务的相关办理程序(试行)》

二、以下情形不视为完成短期工作任务:

……

(三)派往境内分公司、子公司、代表处完成短期工作的;

……

具有(一) (二) (三) (四)情形，且停留时间不超过90日的，应当申请办理M字签证;具有(五) (六)情形，且停留时间不超过90日的，应当申请办理F字签证。