第三节　实习用工的风险管理

◆必备知识

1.实习用工的概念

现行法律法规并未明确学生实习的概念。但学生实习大体是指“学校按照专业培养目标和教学计划的要求，组织在校学生到企业等用人单位进行教学实习和顶岗实习，也包括在校学生利用自身社会关系前往企业等用人单位进行社会实践和顶岗学习”。

2.实习用工的对象

实习用工主要针对全日制在校就读且尚未毕业的学生，如果在校学生已经毕业或者系非全日制就读的“学生”，则完全符合“劳动者”身份，用人单位实际用工的，应当与之签订劳动合同。

参考《高等学校学生勤工助学管理办法》的规定:“第二条本办法所称高等学校是指根据国家有关规定批准设立、实施高等学历教育的全日制普通本科高等学校、高等职业学校和高等专科学校(以下简称学校)。第三条本办法所称学生是指学校招收的本专科(含高职、第二学士学位)学生和研究生。”实习生须具备四个要素: (1)在中国依法设立的学校; (2)实施学历教育; (3)全日制在读; (4)学生。实践当中也不乏劳动者处于非全日制学习阶段(如广泛存在的在职研究生、函授教育、成人教育等)，此时不应界定为实习生。

3.注意实习和见习的区别

劳动合同制度实施后，我国在《关于引导和鼓励高校毕业生面向基层就业的意见》中首次提出高校毕业生见习制度，意见规定，“探索建立高校毕业生就业见习制度。为帮助回到原籍、尚未就业的高校毕业生提升职业技能和促进供需见面，地方政府要创造条件，探索建立高校毕业生见习制度。地方政府有关部门可根据实际需要，联系部分企事业单位，为高校毕业生建立见习基地或提供见习岗位，安排见习指导老师，组织开展见习和就业培训，促进他们尽快就业。见习期一般不超过1年，见习期间由见习单位和地方政府提供基本生活补助”。2006年人事部等多部委联合发布《关于建立高校毕业生就业见习制度的通知》，再次细化毕业见习制度的相关内容。

由此可见，见习系针对已毕业尚未就业的大学生，由有一定规模、各方面条件较好的企事业单位申请见习基地，并安排见习生从事一定的见习任务，见习单位和地方财政部门提供相关补助补贴，本质上是一项促进就业政策。在各地的司法实践中，见习生与见习单位不建立劳动关系[3]。

◆典型案例

案例1.实习生签订劳动合同是否建立劳动关系?

案例实录: 2013年4月，李某与北京某货代公司(以下简称货代公司)签订劳动合同，合同期限为3年，自2013年4月17日始至2016年4月16日止。李某担任客服工作人员，月工资2000元，2013年4月27日，李某在工作中左脚摔伤致左踝骨骨折。伤后李某在家休养，9月17日被货代公司解除劳动合同。双方就经济补偿、扣发工资及李某受伤是不是工伤事项未达成一致意见。故李某提出仲裁申请，请求确认李某与货代公司自2013年4月17日至2013年9月17日期间存在劳动关系。经查，李某2013年7月1日毕业于北京某职业技术学院。货代公司则认为李某毕业前系实习生，不符合建立劳动关系的主体资格，李某毕业前发生的事故也不是工伤。

专家分析:虽然原劳动和社会保障部曾规定，“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系”，但该规定仅针对利用学习之余空闲时间打工补贴学费、生活费的在校学生，不仅包括大学生，也包括中学生，所涉情形仅指在校学生不以就业为目的，参加短期或不定期劳务工作以获得一定劳务报酬的情况。而如果在校学生以就业为目的，参加用人单位的顶岗实习，接受用人单位的劳动管理，且其符合16周岁以上的就业年龄条件，则双方可建立劳动关系。

本案中，货代公司明知李某尚未毕业，仍与其签订劳动合同，双方建立劳动关系的意思表示明确，货代公司主张李某不符合就业主体资格理由不能成立。最终法院判定李某在进入货代公司工作时已年满16周岁，符合《劳动法》规定的就业年龄，其在校大学生的身份也并非《劳动法》规定排除适用的对象，法律亦没有禁止临毕业大学生就业的规定，双方于2013年4月17日至2013年9月17日期间存在劳动关系。最终仲裁机构裁决货代公司败诉，货代公司不服起诉至法院，法院审理后作出了成立劳动关系的判决。

案例2.用人单位可否使用外国高校就读的外籍实习生?

案例实录: 2012年6月19日，某甲(系在外国某高校在读的外籍学生)与乙公司签订《实习研修协议》，约定某甲每周实习3天，实习期间每月向某甲支付用于上下班公共交通费用、工作午餐的实习补贴等内容。2012年9月21日乙公司出具《邀请函》，称由于业务需要，邀请某甲来上海进行法律文件日语翻译的指导和培训，时间为2012年9月21日至2013年9月20日。2012 年10月10日，乙公司通知甲某停止工作。后某甲起诉要求乙公司支付未签订合同的双倍工资、签证费用等20余万元。

专家分析:目前企业使用的常见的外籍实习生主要分为两种: (1)中国高校在读外国学生; (2)外国高校在读的外国学生。根据相关法律规定，前者在取得学习签证后并经所在学校同意可从事勤工助学行为，根据2013年9 月1日配套实施的《外国人入境出境管理条例》第二十二条规定:“持学习类居留证件的外国人需要在校外勤工助学或者实习的，应当经所在学校同意后，向公安机关出入境管理机构申请居留证件加注勤工助学或者实习地点、期限等信息。持学习类居留证件的外国人所持居留证件未加注前款规定信息的，不得在校外勤工助学或者实习。”如不符合上述规定，则均构成“非法用工”。

本案某甲并非中国高校就读的外国留学生，不符合外籍实习条件，亦未办理相关就业证件，故法院认定双方系非法用工关系，驳回了某甲的全部诉请。当然乙公司存在非法用工行为，亦存在被行政处罚的风险。

案例3.实习生实习期间受伤单位是否应赔偿?

案例实录:刘某于2011年3月作为在校大学生至甲公司处进行岗前实习，实习期间甲公司每月支付实习补助800元。2011年5月4日，刘某驾驶公司同事的燃油助动车外出，发生交通事故，致刘某受伤，经鉴定为十级伤残。后刘某起诉甲公司，要求支付医疗费、住院伙食费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费总计15万余元。

专家分析:虽然在校学生实习与用工单位通常不存在劳动关系，用工单位无法缴纳工伤保险费，发生事故也无法认定工伤，但并不代表实习生在工作中所受伤害，用工单位无须承担责任。基于实习生与用工单位之间存在雇佣关系，如发生事故，则应根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》进行责任认定。

最终法院审理后认为，“雇员在从事雇佣活动中遭受伤害，雇主应当承担赔偿责任”，对于刘某因工作期间外出而发生之事故，甲公司应承担相应之赔偿责任。然对于刘某而言，其作为完全民事行为能力人，在驾驶燃油助动车时亦应注意行驶安全，然刘某未尽到这方面注意义务，造成受伤事故发生，刘某本身具有过错，故法院酌情确定甲公司对刘某的损失承担80%的赔偿责任。最终法院判决甲公司支付刘某10万余元赔偿。

◆专家建议

综合上述案例以及企业使用实习生的其他潜在法律风险，如下建议可供参考:

1.甄别学生身份，确定是否属实习生

鉴于目前实习用工仅针对全日制在校就读学生，用人单位在使用实习生之前应核查学生相关身份信息，确定其就读性质(是全日制就读还是非全日制就读)以及拟毕业的具体时间，并要求其提供相关在校证明文件，避免误判。

同时，如果用人单位使用外籍实习生，应局限在中国高校就读的外籍留学生范围内，并按照相关法律要求办理实习签注手续后方可使用，否则将面临非法用工的行政处罚[4]。

2.签订书面实习协议，明确用工性质

实习生与所在单位是否建立劳动关系在各地司法实践中尚存争议，有些法院以主体不符合法律要求为由认定实习生与实习单位存在劳务关系，有些则区分勤工助学和就业实习，对以就业为目的的实习活动视为建立劳动关系，用人单位如不希望建立劳动关系，应签订书面实习协议明确实习活动的性质，如表述为“不视为就业，实习活动是在校期间社会实践的组成部分”。

如果用人单位与未毕业的学生签订劳动合同，即使仍然无法为实习生缴纳社会保险费，法院仍可据此判定成立劳动关系。

3.预防实习生事故伤害风险

由于实习生在实习活动中受到伤害将按照《侵权责任法》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等规定进行赔偿，上述赔偿范围包括了精神损失费等传统工伤保险待遇中未涵盖的费用，最终用工单位支付的赔偿标准可能远高于同等条件下的工伤赔偿。

因此，为实习生购买适当的商业保险或工伤保险②，有助于化解用工单位的赔偿风险。同时用工单位应当加强对实习生的安全生产教育，进行相关工作流程、生产流程的培训并安排实习生签署确认相关事宜，一来降低事故发生率，二来即使因实习生违反操作规程发生事故，也可以主张实习生自身存在过错，要求降低赔偿的额度。

4.结合地方规定，遵守部分劳动基准

虽然在全国多数地区，实习生与实习单位不确立劳动关系，但对于全日制顶岗实习的在校学生而言，部分地区要求执行部分劳动基准。例如，《江苏省劳动合同条例》规定:“全日制顶岗实习企业应执行当地月最低工资标准，实习工作时间每天不超过8小时，每周不超过40小时。用人单位应当提供必要的劳动条件和安全健康的劳动环境，不得安排学生从事与所学专业无关的高空、井下作业和接触放射性、高毒、易燃易爆物品的劳动，以及国家规定的第四级体力劳动强度的劳动。”《贵州省工伤保险条例》规定:“大中专院校、技工学校、职业高中等学校学生实习期间，由实习单位和学校缴纳工伤保险费;学生因工作原因遭受事故伤害或者患职业病的，享受工伤保险相应待遇，具体办法由省人民政府制定。”企业应根据地方性法规执行必要的劳动基准。

5.安排职业学校在校生顶岗实习应遵循“特别规定”

根据2016年4月11日教育部等五部门颁布实施的《职业学校学生实习管理规定》的相关规定，用人单位安排全日制学历教育的中等职业学校或高等职业学校进行顶岗实习，应当遵循如下特别规定:

(1)禁止安排未满16周岁的学生跟岗实习、顶岗实习，安排未满18周岁的学生实习，应取得学生监护人签字的知情同意书;

(2)禁止通过中介机构或有偿代理组织、安排和管理学生实习工作;

(3)职业学校、实习单位、学生三方应签订实习协议，协议文本由当事方各执一份;

(4)顶岗实习学生的人数不超过实习单位在岗职工总数的10%，在具体岗位顶岗实习的学生人数不高于同类岗位在岗职工总人数的20%;

(5)参考本单位相同岗位的报酬标准和顶岗实习学生的工作量、工作强度、工作时间等因素，合理确定顶岗实习报酬，原则上不低于本单位相同岗位试用期工资标准的80%;

(6)职业学校和实习单位应根据国家有关规定，为实习学生投保实习责任保险。

◆相关法规

《职业学校学生实习管理规定》

第二条第一款　本规定所指职业学校学生实习，是指实施全日制学历教育的中等职业学校和高等职业学校学生(以下简称职业学校)按照专业培养目标要求和人才培养方案安排，由职业学校安排或者经职业学校批准自行到企(事)业等单位(以下简称实习单位)进行专业技能培养的实践性教育教学活动，包括认识实习、跟岗实习和顶岗实习等形式。

第九条第一款　实习单位应当合理确定顶岗实习学生占在岗人数的比例，顶岗实习学生的人数不超过实习单位在岗职工总数的10%，在具体岗位顶岗实习的学生人数不高于同类岗位在岗职工总人数的20%。

第十二条　学生参加跟岗实习、顶岗实习前，职业学校、实习单位、学生三方应签订实习协议。协议文本由当事方各执一份。

第十七条　接收学生顶岗实习的实习单位，应参考本单位相同岗位的报酬标准和顶岗实习学生的工作量、工作强度、工作时间等因素，合理确定顶岗实习报酬，原则上不低于本单位相同岗位试用期工资标准的80%，并按照实习协议约定，以货币形式及时、足额支付给学生。

第三十五条第一款　推动建立学生实习强制保险制度。职业学校和实习单位应根据国家有关规定，为实习学生投保实习责任保险。责任保险范围应覆盖实习活动的全过程，包括学生实习期间遭受意外事故及由于被保险人疏忽或过失导致的学生人身伤亡，被保险人依法应承担的责任，以及相关法律费用等。