第四节　停薪留职、内退、协保等特殊人员的风险管理

◆必备知识

1.停薪留职、内退、下岗待岗、经营性停产放产假人员产生背景

随着我国产业的升级换代不断推进，相当多的企业在优胜劣汰的过程中出现经营困难，或者科技创新大大提高了生产效率，从而导致企业的人力资源相对过剩。为了安置相对过剩的劳动者，企业根据不同情况，对不同的劳动者采取停薪留职、未达到法定退休年龄的提前退休、直接下岗待岗，甚至因经营性困难、停产直接放长假等方式，以期达到分流过剩人员的目的。在此背景下，被分流的停薪留职人员、提前内退人员、下岗待岗人员以及因企业经营性困难放长假人员，往往自行另谋出路，到其他用人单位工作并获取劳动报酬，这就形成了双重劳动关系现象。[5]

由于停薪留职、内退、下岗等人员通常由原单位继续缴纳社会保险，对于新用人单位而言负担更轻，成为众多企业灵活用工的选择之一。

2.停薪留职等人员在新旧单位之间存在双重劳动关系

如前所述，上述人员与之前的用人单位之间的劳动关系形式上尚未终结，甚至由原单位继续缴纳社会保险，但从实质上看，原单位已不提供工作岗位，员工亦未实际提供劳动，其劳动关系“有名无实”，可称之为一份虚化的劳动关系;而员工与新单位之间实际存在劳动管理关系，劳动者提供劳动，新单位支付报酬，双方符合劳动关系的核心特征，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第八条明确规定，上述人员与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。

根据上述司法解释，该类人员实际上与新、旧单位之间存在双重劳动关系。

3.停薪留职等人员与新单位之间的劳动关系具有特殊性

虽然司法解释将停薪留职等人员与新单位之间的法律关系“按劳动关系处理”，但并未明确如何按照劳动关系处理。是所有权利义务按照劳动关系处理还是部分权利义务按照劳动关系处理?比如，在用工实践中，许多停薪留职人员继续由原单位缴纳社会保险，同一地域的新单位无法缴纳社会保险，故严格按照标准劳动关系处理并不符合现实状况。

◆典型案例

案例1.单位招用下岗人员未签订合同是否应支付双倍工资?

案例实录:张某系沈阳某电机厂下岗人员，社会保险一直由该公司缴纳。2008年1月张某进入沈阳某物流公司工作，双方未签订劳动合同，2014年12月张某离职。2015年2月张某申请仲裁要求物流公司支付2010年10月至2011 年9月期间的未签订的劳动合同的双倍工资差额总计人民币7700元。物流公司则认为张某的诉请已超过仲裁时效，且张某仍与电机厂保留劳动关系，不应支持双倍工资。

专家分析:根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第八条的规定:“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”故张某虽未与沈阳某电机厂解除劳动关系，但其与新的用人单位发生的用工争议，仍应当按劳动关系处理。但是由于张某与电机厂尚未解除劳动关系，仲裁机构最终认为不宜适用《劳动合同法》第八十二条关于用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面合同，应向劳动者每月支付双倍工资的规定，驳回了张某的诉讼请求。

案例2.解聘停薪留职人员是否须支付补偿金?

案例实录:李某于2010年7月1日以停薪留职人员身份进入上海某物业公司担任保洁员工作。2010年7月1日，双方签订期限自2010年7月1日始至2010年12月31日止的聘用协议。期满后，李某继续在物业公司工作，双方又签订2011年1月1日至2011年12月31日的聘用协议。双方最后一份聘用协议期限至2014年12月31日止。2014年12月10日，物业公司通知李某协议期满后不再续签。后李某申请仲裁要求物业公司支付经济补偿金17026. 9元。物业公司则认为双方是特殊劳动关系，李某的诉请无法律依据。

专家分析:根据2010年9月14日开始实施的最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第八条规定:“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”但李某系2010年7月1日入职，彼时根据上海市相关规定双方形成特殊劳动关系[6]，根据“法不溯及既往”原则，双方自第二份聘用协议签署之日即2011年1月1日起方形成劳动关系，另根据《劳动合同法》第四十六条第一款第五项规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续签劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满终止的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。最终仲裁机构裁决物业公司支付李某4个月工资的经济补偿金总计9038元。

◆专家建议

综合上述案例以及企业使用停薪留职等人员的其他潜在法律风险，如下建议可供参考:

1.注意法律的新旧变化

在2010年9月14日最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》实施以前，多数地区的司法实践中并不承认双重劳动关系，即对于停薪留职等人员与原单位保留劳动关系的前提下，前往新单位任职一般按照劳务关系或雇佣关系处理。前述司法解释明确须按劳动关系处理(上海市按照特殊劳动关系处理)，意味着用人单位原则上应根据《劳动合同法》相关规定与停薪留职等人员签订书面劳动合同、遵守最低工资标准、执行休假和劳动保护等一系列《劳动法》规定内容。

如果用人单位使用上述人员继续按照一般雇佣关系处理，则面临较大的法律风险，包括支付双倍工资、缴纳社保、支付未休年休假工资、支付违法解除劳动合同赔偿金等。

2.审查员工身份并留存相关证明

停薪留职、内退、下岗待岗、经营性停产、放产假人员通常在国企改制人员分流中形成，原单位会为上述人员开具停薪留职、内退等证明文件，用人单位在招用上述人员时应要求员工提交相关证明文件，以确定员工具体身份。

实践中也有部分员工系外单位缴纳社会保险人员、协议保留社会保险劳动关系人员、征地人员(由政府一次性缴纳社保)等，该类人员与原单位并无事实上的劳动关系，无须按照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用若干问题的解释(三)》的规定进行处理，与新单位之间建立标准劳动关系，双方权利义务应完全按照劳动法律法规确定，对此用人单位应有所甄别。

3.关注员工原单位社保缴费动态

虽然停薪留职人员与新单位之间建立劳动关系，但该劳动关系毕竟具有特殊性，通常原单位将继续为上述人员缴纳社会保险，在司法实践中，法院、劳动行政部门一般也不会责令新单位为上述人员缴纳社会保险[7]，这也是用人单位出于节省用工成本考虑愿意继续使用上述人员的原因之一。

但在企业用工实践中，也不排除原单位与前述人员通过协商等方式解除了劳动关系，此时上述人员将处于无社会保险缴费状态，相关的缴费责任只能转移给新的用人单位来承担，对此作为新用人单位应注意上述风险，可要求员工逐月或定期提交原单位缴纳社会保险的证明。

4.预防和控制工伤理赔不能的风险

虽然停薪留职等人员一般由原单位继续缴纳社会保险费，其中包含工伤保险费，但是上述人员的劳动关系与新的用人单位建立，如员工在工作期间发生工伤，则只能认定系在新的用人单位发生的“工伤”，但新用人单位因为缴费障碍未能给员工缴纳工伤保险费，社会保险经办部门不予理赔的情况十分普遍。

对此，用人单位如希望控制支付工伤待遇风险，可以通过购买雇主责任险等商业保险方式分散法律风险。

5.注意地区差异，分类操作

虽然最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》规定停薪留职人员等“按劳动关系处理”，但如何按劳动关系处理并未加以说明(诸如社会保险、双倍工资、无固定期限合同、经济补偿金等)，各地司法实践存在一定差异，用人单位可根据员工工作地情况区别对待。

如江苏省规定，用人单位可通过合同约定“停薪留职等人员可不执行劳动合同法关于无固定期限劳动合同及支付经济补偿金的规定”，该政策对用人单位较为有利，在与上述人员签订的合同文件中可以加以注明，以降低企业的风险和成本。上海市则规定，如果用人单位在2010年9月14日以前招用停薪留职等人员，在原合同期限内的，可以继续按照特殊劳动关系处理，仅需遵守最低工资、工作时间和劳动保护方面的规定，其他方面则从约定。[8]北京市则规定，“对于新用人单位因客观原因不能为其缴纳社会保险，该劳动者以此为由提出解除劳动合同并要求经济补偿金的，不予支持”。[9]

◆相关法规

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》

第八条　企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。

《江苏省劳动合同条例》

第十四条　企业停产放长假人员、未达到法定退休年龄的离岗休养人员以及其他协商保留劳动关系的不在岗人员，同时与新的用人单位建立劳动关系从事全日制劳动的，应当将其与原用人单位保留劳动关系的情况告知新的用人单位。双方应当订立书面劳动合同，但可以对订立无固定期限劳动合同、支付经济补偿作出例外约定。