第五节　退休返聘人员的风险管理

◆必备知识

1.法律未禁止退休人员再就业

我国劳动法律法规仅规定了劳动者就业年龄的下限，尚未规定上限。1995 年1月1日实施的《劳动法》第十五条规定:“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。”但该法并未规定已达到退休年龄的人员不允许就业，相反，原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》明确规定，“已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务”。2013年7月1日实施的《老年人权益保障法》进一步明确规定，“老年人参加劳动的合法收入受法律保护”。

由此可见，退休人员再就业不违反现行法律。

2.员工退休年龄具有法定性

我国现行《劳动法》并未规定员工的法定退休年龄，有关退休年龄的法规应追溯至1974年国务院《关于安置老弱病残干部的暂行办法》的规定，该办法规定，“党政机关、群众团体、企业、事业单位的干部，符合下列条件之一的，都可以退休。(一)男年满六十周岁，女年满五十五周岁，参加革命工作年限满十年的”。2001年5月11日劳动和社会保障部办公厅《关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》进一步规定，“‘国家法定的企业职工退休年龄’，是指国家法律规定的正常退休年龄，即‘男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁’”。《劳动合同法实施条例》第二十一条则规定:“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”

由此可见，员工退休年龄具有法定性，除符合办理提前退休手续的情形外，用人单位与劳动者无法通过合同约定退休年龄。国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》规定全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人符合相关条件的应当退休。退休年龄同时还具有强制性，即当劳动者达到法定退休年龄时应当退出工作岗位，否则可能导致一些劳动者拒绝办理退休手续，从而给用人单位造成管理混乱的状况，影响新增劳动者的就业，阻碍生产力的提高。

3.达到法定退休年龄和领取养老保险待遇不可等同

尽管2011年7月1日实施的《社会保险法》明确规定，就业和未就业的人员均可参加养老保险，包括城镇职工养老保险、城镇居民养老保险、新型农村养老保险。某种程度上，中国社会保险从法律层面已实现了全覆盖，但我国社会保险制度的完善和征缴面的拓宽仍是一个渐进式的过程。从现实角度审视，仍有部分公民因未能缴纳养老保险，或者缴费年限不足导致其达到法定退休年龄时仍无法领取养老保险待遇。

故达到法定退休年龄是领取养老保险待遇的必要条件，但并非充分条件。是否能够领取养老保险待遇仍受是否缴纳养老保险、缴纳何种养老保险、缴纳时间等多方面因素的影响。

4.部分地区正在试点办理延迟申领养老金手续

尽管目前人保部等有关部门正在研究延长退休年龄的改革政策，但目前尚未公布和出台。部分地区为了增加社保缴费出台了延迟办理申领养老金手续政策。

如上海市人力资源和社会保障局在2010年9月发布了《本市企业各类人才柔性延迟办理申领基本养老金手续有关问题的试行意见》，文件规定:“……经本人提出申请，与企业协商一致后，可以延迟申领基本养老金”“延迟办理申领基本养老金手续的年龄，男性一般不超过65周岁，女性一般不超过60周岁”“在延迟申领基本养老金期间，企业应当参照与工作直接相关的劳动标准(工作时间、劳动保护、最低工资规定)保障延迟申领基本养老金人员的基本权益”。而北京市人力资源和社会保障局发布的《关于参保人员延长缴纳社会保险费有关问题的通知》规定:“达到法定退休年龄，在本市累计缴纳基本养老保险费满10年，全部缴费年限不满15年，且基本养老保险关系不在户籍地的外埠户籍参保人员(以下简称外埠参保人员)，本人自愿，可申请在本市延长缴纳基本养老保险费。上述人员在本市实际缴纳基本医疗保险费累计满10年的，本人自愿，可申请在本市延长缴纳基本医疗保险费。”

上述地方政策并未延迟退休年龄政策，而系允许员工通过延长缴费年限达到符合养老保险待遇领取条件或者增加养老保险待遇。

◆典型案例

案例1.达到退休年龄继续用工是否建立劳动关系?

案例实录: 2005年4月，谭某前往成都市某物业公司从事守夜工作，2010 年4月29日，双方签订正式劳动合同，期限自2010年5月1日起至法定的终止条件出现时止。2012年4月7日，谭某年满60周岁后(未领取退休金)，继续在物业公司工作。2013年6月14日，谭某以物业公司扣发工资、未依法缴纳社保为由提出辞职，并于同月17日申请仲裁。要求: 1.解除双方的劳动关系; 2.支付双倍工资11550元; 3.支付解除劳动合同的经济补偿金14700元。而物业公司则认为，谭某劳动关系已于2012年4月7日因达到法定退休年龄终止，此后双方是劳务关系，其按照劳动关系提出的仲裁请求无法律依据。

专家分析:本案的争议焦点在于，物业公司在谭某达到法定退休年龄以后继续使用是否构成劳动关系，如果双方建立劳务关系，则不适用《劳动合同法》关于双倍工资、经济补偿金的规定;反之则可能得到支持。

根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条的规定:“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”司法解释对于未领取退休金的达到法定退休年龄的人员与公司之间建立何种法律关系未加以明确[10]。但在司法解释未明确构成劳动关系的前提下，不宜以未享受退休金反推双方成立劳动关系，且不能依法享受社保待遇是社会保险政策问题，应通过其他途径解决。最终仲裁机构审理后认为，司法解释的功能限定了其只对法律的适用进行解释，而不新设定权利义务或条件，谭某达到退休年龄后双方未建立劳动关系，其主张达到法定退休年龄后仍形成劳动关系的理由缺乏法律根据，法院不予支持。

案例2.退休人员外出发生交通事故单位是否应担责?

案例实录:蒋某于2007年2月2日年满60周岁并领取退休金。2010年10月初蒋某前往北京市某酒店公司担任保洁员工作。2010年11月29日11时40分，蒋某在中午下班吃午饭途中被面包车撞伤，经抢救无效于2010年12月9日死亡。2011年6月8日蒋某的妻子毛某向某区人保局申请工伤认定，该局以蒋某超过60周岁为由拒绝受理。后毛某起诉酒店公司，要求赔偿医疗费、误工费、死亡补助金等总计70余万元。而酒店公司则认为蒋某遭受人身伤害的地点并非公司工作地点、也不在工作时间，且系第三人肇事所致，酒店公司无过错，无须承担赔偿责任。

专家分析:根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》规定，已领取养老保险待遇的人员与用人单位建立劳务关系。本案中蒋某因与酒店公司建立的是劳务关系而非劳动关系，故其死亡无法认定为“工亡”，至于酒店公司是否应承担赔偿责任，取决于蒋某是否在从事雇佣活动中受到伤害，如果系在雇佣活动中受到人身伤害，酒店公司也应先行垫付损失，后再向第三人追偿。

然纵观本案，蒋某下班途中发生事故虽然与从事雇佣活动存在一定程度的联系，但与“按照雇主的指示提供劳务活动”仍有显著的区别，已经超出了“履行职务或者与履行职务有内在联系”的合理范围，应不属于“从事雇佣活动遭受人身损害”，最终法院判决驳回了毛某的全部诉请。应当注意的是，劳动关系项下“上下班途中发生非本人主要责任交通事故”可认定工伤系《工伤保险条例》对劳动者的扩大保护，但在劳务关系范畴则并不适用。

◆专家建议

综合上述案例以及企业使用退休返聘人员的其他潜在法律风险，如下建议可供参考:

1.严格审查退休人员身份，确定是否属于已领取退休金人员

由于最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》明确规定已领取退休金人员与用人单位之间建立劳务关系，从用工风险控制角度来看，劳务关系对用人单位较为有利。用人单位在招用已退休人员时应严格审查，可要求其提供退休证、领取养老金的相关证明。如确系已领取养老金的人员，双方可签订书面劳务合同，根据《合同法》规定与之约定劳务报酬、工作时间等各项权利义务。

如果系用人单位未领取养老金的退休人员，在部分地区的司法实践中面临被认定为劳动关系的风险(如上海、江苏、山东河北等地)。

2.退休人员与公司之间的权利义务关系应个性化设计

虽然退休人员与公司之间按照劳务关系处理，但是现实当中很多单位与退休人员签订的劳务合同，其条款基本照抄了劳动合同条款，包括约定试用期、年休假、病假、加班、经济补偿等内容。如发生争议，鉴于双方约定部分权利义务同意参照《劳动法》来执行，则法院亦可根据双方约定角度支持退休人员的年休假、病假工资、加班费等内容。

同时为了增强企业自主权，退休人员的劳务合同应主动约定解聘条件，如可约定任何一方提前30日通知对方即可解除劳务合同。

3.预防退休人员发生人身伤害事故的风险

退休人员通常身体条件弱于普通职业劳动者，其在提供劳务过程中出现人身伤害事故的概率更大，加之退休人员通常不继续缴纳工伤保险费，也无法申报工伤进行理赔，故用人单位可通过购买雇主责任险等商业保险方式分散部分潜在风险。

部分地区甚至出台了针对退休返聘人员的专项保险，如江苏省南通市《超过法定退休年龄从业人员从业伤害保险实施办法》规定，本市的企业、机关事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所、有雇工的个体工商户可以按照本办法自愿为聘用的退休人员(以下简称退休返聘人员)以及超过法定退休年龄的其它从业人员参加从业伤害保险，缴纳从业伤害保险费。而对于已经试点延迟办理申领养老金的地区，则可通过续缴工伤保险费分散理赔风险。

◆相关法规

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》

第七条　用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

南通市人力资源和社会保障局《超过法定退休年龄从业人员从业伤害保险实施办法》

第二条　本市的企业、机关事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所、有雇工的个体工商户(以下统称为参保单位)可以按照本办法自愿为聘用的退休人员(以下简称退休返聘人员)以及超过法定退休年龄的其它从业人员(以下简称其它从业人员，退休返聘人员和其他从业人员统称被保险人)参加从业伤害保险，缴纳从业伤害保险费。

第三条　保险费收取标准为退休返聘人员每人每年1400元，其它从业人员每人每年1600元，用于参保单位赔付受伤害被保险人，参保单位自办理参保手续次日起开始享受保险待遇。保险期限为一年，中途不得退保，保险期内参保单位可以申请对被保险人进行免费替换。

第十四条　被保险人因从业伤害导致死亡的，由保险公司支付死亡补偿金。补偿标准为:以男80周岁、女75周岁，与被保险人死亡时的年龄之差计算(不满一年的按1年计算)，最高不超过20年，最低不少于5年。退休返聘人员按照每年3万元标准的给付，其他从业人员按照每年3. 6万元给付。

第十五条　被保险人伤情被鉴定为一至十级伤残的，保险公司根据劳动能力鉴定等级支付伤残赔付金，标准为:一级31万元，二级28万元，三级25万元，四级22万元，五级17万元，六级13万元，七级9. 5万元，八级7. 5万元，九级5. 5万元，十级3. 5万元。

肢体残缺需要安装辅助器具的伤残人员，一至四级的伤残赔付金增发50%，五至六级的伤残赔付金增发20%。

被保险人经鉴定有生活护理依赖的，按照生活自理障碍等级赔付生活护理保险金。赔付标准按照生活完全不能自理15万元、生活大部分不能自理12万元、生活部分不能自理10万元的赔付标准一次性进行赔付。但事故伤害发生时男60周岁、女55周岁以上的，按年龄每增加一岁减少1万元计算，最低赔付不少于5万元。