第5章 《刑法修正案（九）》对同性性侵犯的定位

我在《关于修改刑法，将同性性侵犯行为列为犯罪的提案》中提出，将严重的同性性侵犯列为犯罪，有两种模式可供选择：其一，修改1997年《刑法》“强奸罪”（第二百三十六条）和“强制猥亵妇女罪”（第二百三十七条第一款）条款，取消对两罪被害人性别的限制，后者罪名改为“强制猥亵罪”，把强制同性性交归入强奸罪，把强制同性性交之外的强制同性猥亵归入“强制猥亵罪”；其二，不修改“强奸罪”条款，而只修改“强制猥亵妇女罪”条款，取消该罪对被害人性别的限制，罪名改为“强制猥亵罪”，把强制同性性交和其他严重的同性性侵犯行为归入其中。

当时，同性性侵犯在媒体上还是一个需要避讳而不好展开讨论的话题，报道这个提案需要一定的勇气。[62]“两会”时有的记者采访，我介绍这个提案，他们似乎觉得不可理解。他们可能是把同性性侵犯与更为禁忌的同性恋问题联系在一起了，以为我有鼓吹同性恋之嫌。其实，同性性侵犯与同性恋没有必然联系，同性性侵犯不一定是同性恋者所为。同性性侵犯的行为人，可能是同性恋者，也可能是异性恋者。同性性侵犯的被害人，既有同性恋者，也有异性恋者。同性性侵犯可能发生在同性恋者之间，也可能发生在同性恋者和异性恋者之间——异性恋者可能遭受同性的同性恋者的性侵犯，同性恋者也可能遭受同性的异性恋者的性侵犯；甚至，可能发生在同性的异性恋者之间。之所以应当将严重的同性性侵犯列为犯罪，并非基于对同性恋者的特别保护或者某种歧视，不是因为这种犯罪可能由同性恋者所为，也不是因为这种犯罪的被害人可能是同性恋者，而是为了保护所有人的人格、尊严、人身权利和性权利免受来自同性之人的严重侵犯。具体的同性性侵犯行为构成犯罪，不取决于行为人或者被害人的性取向，可以不论行为人或者被害人是否为同性恋者。

毋庸置疑，“强奸罪模式”更符合当今世界刑法发展趋势。我之所以还提出“强制猥亵罪模式”，是因为此模式有清末和民国时期刑法的先例，可能让立法者和社会更容易接受，改起来也比较省事。“强奸罪模式”改变了“性交”概念的定义，对我国刑法传统改变过大，社会上也可能一时难以理解。而且，把强制同性肛交列入强奸罪，会引起连锁反应。《刑法》上有关性犯罪条款的改造是一项“系统工程”，对“强奸罪”条款的修订远非将“妇女”改为“他人”就可毕其功于一役（有些人认为将《刑法》第二百三十六条“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”一句中的“妇女”改为“他人”就可以解决法律依据问题）。对于《刑法》中的性犯罪条款，必须有一个通盘的改造。如果变一条，其他的也要变。既然强制同性肛交列入强奸罪，那么强制异性肛交也要从强制猥亵妇女罪转移到强奸罪中。而在量刑上，强制同性肛交是与强制与妇女发生生殖器性交相当，还是与强制与妇女肛交相当？而且，如果强制肛交列入强奸罪，强制口交、强制指交、强制物交和强制指肛插入是不是也要列入？强奸罪如果改，就必须大改，否则意思不大。同性或者异性之间的强制口交、强制指交、强制物交、强制指肛插入以及女人强奸男人、女人强奸女人、丈夫强奸妻子、妻子强奸丈夫等也应列入，但现在条件还不成熟。另外，改变性交定义对破坏军婚罪也有影响。原来与军人配偶同居构成犯罪的，只是异性，但改变性交定义后，同性也可构成此罪。全面改造“强奸罪”，须到全面修订刑法之时（类似于1997年那样），有待刑法理论、社会观念等方面的条件进一步成熟。综合考虑，我认为在现阶段“强制猥亵罪模式”似更为稳妥。或者说，在理论上，我倾向“强奸罪模式”；在现实上，我倾向“强制猥亵罪模式”。

2012年9月13日《中国日报》（China Daily）刊发了一版关于同性性侵犯的专题讨论，其中包括我根据该报之约提供的观点。我介绍了中国法律在同性性侵犯问题上的变化，指出1997年以后《刑法》在成年人同性性侵犯问题上存在一片灰色地带。同时我认为，改变或者更新《刑法》关于同性性侵犯的规定，比简单地改变受害者的性别状况要复杂得多。我说：“法律机构和公众必须接受更广泛的性交定义”，“如果我们决定改变法律，我们需要完全改变它”，但是，“我们仍然没有为此做好准备，无论是在学术界还是在主流社会”。[63]相同意见，我也对其他媒体说过。[64]

如我所建议或者预料的——并非特别期望，国家立法机关采取了“强制猥亵罪模式”。2015年8月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过《刑法修正案（九）》，其中将《刑法》第三百三十七条第一款修正为：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。”如此，“强制猥亵妇女罪”成为“强制猥亵罪”，取消了被害人的性别限制。成年男性之间、成年女性之间发生强制的严重猥亵行为，均构成强制猥亵罪。

在《刑法修正案（九）》草案公布时，有一些媒体回顾我在2005年的上述提案，其中一篇报道在介绍我提出的两种立法模式和选择意见之后指出：“从这次立法修改情况来看，刘白驹当时的想法具有无可比拟的现实操作性，深深懂得立法的方向性。”[65]

虽然《刑法修正案（九）》对同性性侵犯犯罪的定位，得到法学界和社会的基本肯定，但是不能不说，这种处理显然是过渡性的。从发展趋势判断，中国《刑法》的强奸罪规定终将作出扩大性修正——取消行为人、被害人性别限定，更新“强奸”和“奸淫”的定义。强奸罪外延的扩大将导致对强奸罪与强制猥亵罪边界的重新划定。有些以前属于强制猥亵罪的行为，例如同性或者异性之间的强制肛交、强制口交，将被纳入强奸罪（更可能是新罪名）。强奸罪的既遂标准也将发生变化。