第6章 《刑法》强制猥亵罪和猥亵儿童罪规定的改革走向

刑法对强奸犯罪的规制与对猥亵犯罪的规制密切相关，一方的条款发生调整，另一方的条款往往也需要作出调整。

一 清末和民国时期刑法中的强制猥亵罪

在中国，刑法关于强制猥亵的对策曾有曲折的变化发展。在古代汉语中，猥亵为“琐碎、下流”之意，[66]有“言词猥亵”“猥亵之事”等语，并非指一种施加于他人的行为或动作。清末之前的历代刑法没有规定猥亵罪名和强制猥亵罪。《大清律例》有“调戏”而无“猥亵”。调戏包括“言语调戏”和“手足勾引”，其本身没有单独立罪。为与妇女和奸（即通奸，无夫者杖八十、有夫者杖九十）和刁奸（即诱奸，杖一百）而进行调戏，称为“调奸”“图奸”。《大清律例》“刑律犯奸·犯奸”律文后附条例：“凡调奸图奸未成者，经本妇告知亲族、乡保禀明该地方官审讯，如果有据，即酌其情罪之轻重，分别枷号、杖责，报明上司存案。如本家已经投明乡保，该乡保不即禀官，及禀官不即审理，致本妇怀忿自尽者，将乡保照甲长不行转报窃盗例杖八十，地方官照例议处。”[67]《大清律例》“刑律犯奸·亲属相奸”律文后亦附条例：“凡亲属和奸，律应死罪者，若强奸未成，发边远充军；调奸未成，杖一百，流三千里。其和奸罪不致死者，若强奸未成，发近边充军；调奸未成，杖一百，徒三年。”[68]

调戏未达和奸、刁奸之目的，行为人可能转而实施强奸，这时调戏就成为强奸罪的一个情节。《大清律例》“刑律人命·威逼人致死”律文后附条例：“强奸内外缌麻以上亲，及缌麻以上亲之妻、若妻前夫之女、同母异父姐妹未成，或但经调戏，其夫与父母亲属及本妇羞忿自尽者，倶拟斩监候。如强奸已成，其夫与父母亲属及本妇羞忿自尽者，倶拟斩立决。”另一条例：“强奸已成，将本妇杀死者，斩决枭示。强奸未成，将本妇立时杀死者，拟斩立决。……如强奸未成，或但经调戏，其夫与父母亲属及本妇羞忿自尽者，俱拟绞监候。”[69]

以污秽言语调戏、侮辱妇女，致妇女羞忿自尽，即使没有奸淫意图和行为，也构成犯罪，但不处绞监候。《大清律例》“刑律人命·威逼人致死”律文后附条例：“凡村野愚民本无图奸之心，又无手足勾引挟制窘辱情状，不过出语亵狎，本妇一闻秽语，即便轻生，照强奸未成本妇羞忿自尽例，减一等，杖一百，流三千里。”另一条例：“凡妇女因人亵语戏谑羞忿自尽之案，如系并无他故，辄以戏言觌面相狎者，即照但经调戏本妇羞忿自尽例，拟绞监候。其因他事与妇女角口，彼此詈骂，妇女一闻秽语，气忿轻生，以及并未与妇女觌面相谑，止与其夫及亲属互相戏谑，妇女听闻秽语，羞忿自尽者，仍照例杖一百、流三千里。”[70]此条例系乾隆五十年（1785）奉旨拟定。嘉庆二十年（1815）又增一条例，针对更严重后果的案件：“因事与妇人角口秽语村辱，以致本妇气忿轻生，又致其夫痛妻自尽者，拟绞监候，入于秋审缓决。”[71]

在清代，对属于后来所说强制猥亵的性侵害行为一般是作为“强奸未成”（即强奸未遂）处罚的。清代许梿等辑《刑部比照加减成案》卷二十八记有嘉庆二十一年（1816）江苏一案：“丁全郎屡次生事行凶，今复率众扰害尼庵，胆敢将庵内之岳女阴户抠伤，肆行凌虐。核与轮奸良人妇女未成，为首发回城为奴。”该卷另载嘉庆二十一年陕西一案：“冯茂因辛映晨强奸伊妻未成，并不鸣官究治，辄将辛映晨之女韩辛氏按炕报复羞辱，例无治罪明文，但将冯茂照强奸未成满流上，减一等，拟徒。”[72]亦有无强奸目的和行为而以下流手段侮辱妇女，致妇女自尽，不按强奸罪处罚而以他罪论处的案例。《刑案汇览》卷三十五载道光四年（1824）直隶一案：“刘琢因崔张氏屡次登门辱骂，复将伊女污蔑，辄敢不顾男女之嫌，起意将崔张氏推倒撕破中衣，并采落其阴毛，抓伤小腹，致氏被辱难堪，气忿自缢。惟讯系崔张氏污蔑其女忿激所致，尚非无故逞凶，刘琢应比照因事用强殴打威逼人致死果有致命重伤例，发近边充军。”[73]《续增刑案汇览》卷九载道光五年（1825）安徽一案：“任连魁因养媳任曾氏见桃子被窃嚷骂，刘伯伶听闻疑其詈己，亦将任曾氏辱骂。任连魁往寻刘伯伶不依，途遇其堂妹刘让姐，任连魁以刘伯伶辱骂伊媳，起意还辱其妹，遂将刘让姐推跌，剥脱下衣跑走，刘让姐羞忿莫释，投缳殒命。讯明任连魁实止因媳被骂希图还辱，并无图奸之心，惟剥脱下衣，较之出言亵狎致本妇自尽拟流之案情节为重，将任连魁比照棍徒无故生事扰害例，发极边足四千里充军。”[74]

清末，受日本刑法影响，《大清新刑律》始设猥亵罪。日本明治初年的《新律纲领》和《改定律例》亦无“猥亵”概念。后在引介1810年《法国刑法典》时，日本人用汉文“猥亵”一词对应翻译了该法第330条（公然猥亵）和第331条（猥亵他人）中的pudeur一词。[75]继而，将汉文“猥亵”引入仿效1810年《法国刑法典》制定的1880年日本刑法，并在仿效1871年《德国刑法典》制定的1907年日本刑法中加以沿用——在1995年以平假名わいせつ替换刑法有关条文中的汉文“猥亵”一词。之后，《大清新刑律》在起草时放弃原有的“调戏”一词，而转引日本刑法中的原本就是汉文但含义有所变化的“猥亵”一词，用以概括强奸之外的性侵犯行为。对《大清新刑律》草案关于猥亵的规定，京外各衙门异议颇多。湖南巡抚签注：“猥亵二字，字义太泛，似不如调奸、图奸之易晓，应请再加厘订。”[76]《大清新刑律》草案对“猥亵”之意有一解释：“猥亵行为，指违背风纪未成奸以前之行为而言。”[77]该说所谓“成奸”系指男女发生阴茎-阴道性交，而男男之间和男女之间发生鸡奸不属于成奸。冈田朝太郎不赞成这一解释。他认为：“猥亵之行为，指除奸淫之外，有关人类情欲之行为违背善良风俗者而言。”在诠释奸淫罪与猥亵罪的区别时，他指出：“本罪与猥亵罪，非程度上有别，而性质上有别。盖本罪之特质，在于异性之交接。猥亵罪，则不以异性为限。故前者非指后者之既遂状态而言，后者非指前者未遂状态而言也，不可不注意。法律馆初订刑律草案注释，谓猥亵行为，指违背风纪未成奸以前之行为而言。以猥亵为奸淫之未遂罪，其实猥亵另为一罪，并非奸淫之未遂。”[78]冈田朝太郎的意见被人们接受。关于新刑律中的“猥亵”，后又有补笺：“猥亵者，除奸淫以外，凡有关人类生殖、情欲之行为违背善良风俗者皆是。原案谓未成奸以前之行为，尚失之隘。此种猥亵行为，在异性间（男女）固能成立本罪，即同性间（男与男、女与女）之行为及单独行为（手淫）亦在本条猥亵范围之内，惟本律不采处罚单独行为之规定而已。”[79]

《大清新刑律》所列猥亵罪（另有贩卖猥亵书画物品罪），分为三条，有四种基本情形：（1）第二百八十三条第一项规定，“对未满十二岁之男女为猥亵之行为者，处三等至五等有期徒刑或三百圆以下、三十圆以上罚金”；（2）第二百八十三条第二项规定，对未满十二岁之男女“以强暴、胁迫、药剂、催眠术或他法，至使不能抵抗而为猥亵之行为者，处二等或三等有期徒刑或五百圆以上罚金”；（3）第二百八十四条规定，“对于十二岁以上男女以强暴、胁迫、催眠术或他法，至使不能抗拒，而为猥亵之行为者，处三等至五等有期徒刑或三百圆以下、三十圆以上罚金”；（4）第二百八十六条规定，“乘人精神丧失或不能抵抗而为猥亵之行为”，依第二百八十三条第二项、第二百八十四条之例处断。另外，根据第二百九十四条第一项规定，上述各条之罪“须被害人或其亲属告诉乃论”。[80]以刑法学理论而言，在四种情形中，第三种属于普通强制猥亵，第二种也可归入普通强制猥亵，或称特别强制猥亵，第一种和第四种属于准强制猥亵。[81]

1928年《中华民国刑法》第二百四十一条规定了普通强制猥亵：“对于男女以强暴、胁迫、药剂、催眠术或他法至使不能抗拒，而为猥亵之行为者，处五年以下有期徒刑。”“对于未满十六周岁之男女为猥亵之行为者，亦同。”其后，第二百四十二条第二项规定了准强制猥亵：“对于妇女乘其心神丧失或其他相类之情形不能抗拒，而为猥亵之行为者，处三年以下有期徒刑。”另外还有条文规定对特别情形的强制猥亵加重处罚。[82]1935年《中华民国刑法》第二百二十四条规定：“对于男女以强暴、胁迫、药剂、催眠术或他法至使不能反抗而为猥亵之行为者，处七年以下有期徒刑。”“对于未满十四周岁之男女为猥亵之行为者，亦同。”第二百二十五条第二项规定：“对于妇女乘其心神丧失或其他相类之情形不能抗拒，而为猥亵之行为者，处五年以下有期徒刑。”[83]与旧法相应条文相比，新法上述条文的表述基本未变，但提高了刑罚上限，降低了“亦同”的适用年龄。同时，新法增加一项规定（第二百二十七条第二项）：“对于十四岁以上未满十六岁之男女，为猥亵之行为者，处五年以下有期徒刑。”

清末和民国时期的强制猥亵罪实际是指男性强奸女性（强制阴茎-阴道性交）以外的强制的性行为，包括异性（男-女、女-男）猥亵和同性（男-男、女-女）猥亵。民初时，前述冈田朝太郎关于强奸与猥亵区别的意见成为通说。司法判解曰：“奸淫指男女交合而言，与猥亵之异点，不在程度，而在性质。盖本罪（指强奸——刘注）之特质在于异性之交接。猥亵罪则不以异性为限。或谓猥亵为奸淫之未遂，奸淫为猥亵之既遂，实谬也。”[84]此说所论“奸淫”，限定于男女阴茎-阴道性交，不包括异性或者同性之间的肛门性交、口腔性交。按照此说，异性或者同性之间的强制肛门性交、口腔性交属于强制猥亵罪，不属于强奸罪。另外，从字面意思看，清末和民国时期的强制猥亵罪没有排除女性“强奸”男性（即女性强制与成年男性发生阴道-阴茎性交）的情况，虽然当时一般不认为猥亵包括性交，也没有这样的案例。

民国时有人认为强制鸡奸即强制肛交应列入强奸罪而非处罚较轻的强制猥亵罪：“各国刑典及我刑法，关于鸡奸解释上列入强制猥亵罪内，殊觉不无可议。盖鸡奸者，以人之臀部代女阴，而为交接行为者也，实为变态之性交行为，社会上亦常见此种事实。其目的程度，有发泄性欲之能力，就犯者言之，与奸淫妇女之行为，毫无二致。而其恶性，实较奸淫为重，刑法上似应同认为奸淫行为之一种，而不当认为猥亵者也。”[85]将这个意见对照后来欧洲国家刑法对强奸罪的改造，颇显先见之明。

与强奸罪不包括丈夫强制与妻子发生阴茎-阴道性交的通说一样，最初也不认为丈夫强制与妻子发生阴茎-肛门性交构成强制猥亵罪。但在30年代，司法态度发生变化。1932年1月25日，国民政府司法院就江苏高等法院首席检察官王思默呈最高法院检察署转请解释猥亵罪疑义一案发出训令（院字第六五零号）：“经本院统一解释法令会议议决：夫对于妻之鸡奸行为，如果具备强制条件，自可构成刑法第二百四十一条之猥亵罪。”训令附有最高法院检察署致司法院函：“案据江苏高等法院首席检察官王思默呈称呈为刑法第二百四十一条之猥亵罪发生疑义，仰祈鉴赐转院解释示遵事。窃查刑法第二百四十一条之猥亵罪，关于鸡奸行为除双方同意不合法定条件外，其以强暴胁迫至使不能抗拒而为鸡奸行为者，夫妇之间能否构成本罪兹分二说。（甲）说。既有夫妇关系，即使夫鸡奸其妻，亦难谓为猥亵，不能构成本罪。（乙）说。本章为维持风化而设，若于风化有关，虽夫妻之间亦应构成本罪。如甲说，夫鸡奸其妻是男女居室，显然违背伦理，实有下列种种弊害：（一）含有侮辱女性人格之故意；（二）有乖男女生理；（三）荒淫之结果影响种族之繁殖。故即有夫妻关系，亦在禁止之列。二说究以何种为是，事关法律疑义，理合具文呈请仰祈钧署鉴赐转院解释示遵等情，据此相应转请贵院查照解释为荷。”[86]

从“调戏”到“猥亵”的演进，反映了性侵犯行为入刑标准的严格化，清末和民国时期刑法基本上放弃了对未发生身体接触的性侵犯行为的规制。从这点来说，清末和民国时期刑法对妇女、儿童以及成年男性权益的保护从《大清律例》的水平上减弱了。作为对一种被谴责的行为的描述，“调戏”一词保留于中国共产党军队的《三大纪律八项注意》[87]中，显示中国共产党对士兵的行为有着十分严格的要求。在当代，法律法规中没有“调戏”一词，它不再是法律术语，致使人们不得不借用外国的“性骚扰”概念来概括强奸、猥亵之外的性侵犯行为。

在古代和近代中国，受封建礼教影响，人们对于妇女遭受强奸与遭受强奸之外的性侵犯如调戏、猥亵，根据行为方式和损害后果，给予了不同的、差异很大的定性。妇女遭受强奸（“强奸已成”），被称为“失身”，亦谓“失节”，即失去“贞节”或“贞操”。妇女拒奸而致行为人“强奸未成”，是保全了“贞节”“贞操”，可得褒扬[88]；其中殊死反抗而被杀害或为免遭侵害而自尽者，被称为“烈女”，还可能有人为她们奏请旌表。[89]那时说妇女“失身”，通常是指妇女因被强制、欺骗或者自愿地在婚前与（被）他人发生性关系，或者在婚后与（被）丈夫之外的男人发生性关系，或者在丈夫死后与（被）其他男人发生性关系。此种含义的“失身”一词，最早见于《史记·司马相如列传》。其中一句“今文君已失身于司马长卿”，[90]当代有人译为“今卓文君已经成为司马长卿的妻子”。[91]这一意译过于委婉而有失准确。当时，卓文君新寡，与司马相如互生爱慕而私奔、同居，并不是明媒正娶的妻子，以礼教来看，属于“失身”“失节”无疑。古代文献似乎没有说明“失身”具体是指何种性关系。分析起来应是指发生阴茎-阴道性交，[92]而不包括发生其他性行为。妇女遭受他人调戏、猥亵，虽亦蒙受污辱，但因为没有发生阴茎-阴道性交，属于“强奸未成”，没有“失身”“失节”。民国时期有一杂志刊登一则“摸乳是失节吗？”的问答。答曰：“照普通一般人看来，所谓失了贞节，大多是根据了男女发生肉体关系而说。……仅仅是肉体外部的接触，是不会发生一般人所谓失节这件事的。”[93]以现代文明、人权立场看来，“失身”“失节”“贞节”“贞操”等观念是应抛弃的封建糟粕。但是，以“失身”区别强奸（既遂）与调戏、猥亵的文化和意识，在当今社会并未彻底消除。它提示人们注意：遭受强奸（既遂）和遭受调戏、猥亵的妇女，虽然都是性犯罪的被害人，但承受的心理打击和社会压力、家庭压力有所不同。这是在将来重新确定强奸与猥亵的罪名和构成、量刑的边界、标准时需要考虑的。将强制肛交、口交等以往不视为性交的行为从强制猥亵罪转入强奸罪，并按强奸既遂对待，固然可以更严厉地惩罚罪犯，但对被害人而言，却也有外人难以体察的不利一面。

二 当代中国刑法中的强制猥亵罪

1979年《刑法》没有“猥亵”罪名。在该法施行期间，对男性强奸女性（强制阴茎-阴道性交）以外的强制的性行为一般以“流氓罪”处罚。对流氓罪的内容，最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》（1984年11月2日）有比较详细的说明，它列举了一系列危害比较严重的淫秽、下流行为。1997年《刑法》在保留强奸罪、取消（分解）流氓罪的同时，专门设立了“强制猥亵妇女罪”和“猥亵儿童罪”。该法第二百三十七条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，处五年以上有期徒刑。猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。”这一条款没有限定行为人性别。也就是说，妇女也可以成为强制猥亵妇女罪和猥亵儿童罪的主体。对猥亵儿童罪，则既未限定行为人性别，也未限定被害儿童性别，包括异性猥亵儿童和同性猥亵儿童。但在司法实践中，以前几乎没有妇女被认定为强制猥亵妇女罪或者猥亵儿童罪的主体。这是因为，人们以为强制猥亵妇女罪或者猥亵儿童罪的主体只能是男性。

1997年《刑法》和司法解释没有给出“猥亵”的定义。一种流行观点认为，猥亵他人的行为构成犯罪的，须施加于被害人身体。对这种观点，我在2006年出版的《性犯罪：精神病理与控制》第一版即表达了不同意见。我认为“强制猥亵妇女罪”和“猥亵儿童罪”之“猥亵”，不限于身体接触，“直接接触说”是不可取的。猥亵既可以是与被害人身体发生接触的行为，如强吻、玩弄乳房、抠摸生殖器、鸡奸，也可以是不与被害人身体发生接触的行为，如给被限制自由的被害人拍裸照、在被限制自由的被害人面前手淫。而且，构成猥亵的身体接触，也不限于与被害人身体的性敏感部位发生接触。构成猥亵的语言也是多种多样的，既可以是调戏的话语，也可以是将使被害人蒙受羞辱的命令，如让被害人脱衣、喝尿、强迫一被害人与另一被害人发生性行为。这些行为都侵犯了他人的性权利、性尊严，刑法没有必要区别对待。总之，行为人为刺激、满足自身或第三人性欲，违背被害人的意志而实施的除强奸之外的一切侵犯被害人性权利、性尊严的淫秽、下流行为和语言，都属于强制猥亵妇女罪和猥亵儿童罪的猥亵。[94]在该书中，我还专门讨论了“网络猥亵”（未经对方同意或者向儿童发送秽亵信息，例如发生虚拟性行为、裸露自己身体等）问题。[95]

根据1997年《刑法》，成年男性强制猥亵成年男性或者已满十四岁不满十八岁未成年男性，不构成犯罪。1997年《刑法》更忽略了成年女性强制猥亵成年男性的情况。而这种事情是存在的，主要依靠人多势众优势或者利用药物、酒精使被害人丧失反抗能力而实施，且多针对年轻男性。对这些行为，只能给予治安管理处罚。

2015年，根据《刑法修正案（九）》，《刑法》第二百三十七条修改为：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。”首先，“强制猥亵妇女罪”调整为“强制猥亵罪”，取消了被害人的性别限定，包括男女（亦应包括第三性别者）。异性（男-女、女-男）强制猥亵和同性（男-男、女-女）强制猥亵，均构成此罪。其次，增加“有其他恶劣情节的”（如以手造成被害人处女膜破裂）作为强制猥亵罪、强制侮辱妇女罪和猥亵儿童罪的从重处罚要件。

成年女性“强奸”成年男性，目前不构成强奸罪，而构成强制猥亵罪。以后，如果《刑法》修订强奸罪条款，取消该罪主体性别限定，并采用广义性交定义，成年女性强制与成年男性发生各种形式性交，将构成强奸罪（或新罪名）。

三 当代中国刑法中的猥亵儿童罪

“猥亵儿童罪”为1997年《刑法》设立。之前的1979年《刑法》，猥亵儿童被归入“流氓罪”这个“口袋罪”中。在清末和民国时期，猥亵儿童是猥亵罪的一种，属于准强制猥亵罪。

现行《刑法》上的“猥亵儿童罪”，是指猥亵（不论是否强制）不满十四岁男女未成年人。猥亵已满十四岁不满十八岁男女未成年人，不构成猥亵儿童罪；强制猥亵的，构成强制猥亵罪。根据行为人和被害人的性别，猥亵儿童罪分为四种情况：成年男性猥亵女童（幼女），成年男性猥亵男童，成年女性猥亵男童，成年女性猥亵女童。

在《刑法》中，强制猥亵罪和猥亵儿童罪都规定在第二百三十七条，不能让人看出两罪的“猥亵”有什么不同，司法实践中往往只强调猥亵儿童罪无须强制，而不考虑对儿童的猥亵有何特殊性。这不利于对儿童的充分保护。有些猥亵行为，如摩擦猥亵、秽语猥亵、露阴猥亵，实施于成年人不构成强制猥亵罪，但对儿童实施，则有较大危害，应列入猥亵儿童罪。在2006年版《性犯罪：精神病理与控制》中，我指出，对儿童实施摩擦猥亵，对儿童实施某些非身体接触的猥亵，如通过网络猥亵儿童，向儿童露阴，使儿童进行淫秽、色情表演，都构成猥亵儿童罪。[96]

2018年11月，最高人民检察院发布第十一批指导性案例。[97]其中有骆某猥亵儿童一案。被告人骆某使用化名，通过QQ软件将13岁女童小羽加为好友，并通过威胁恐吓手段，迫使小羽被迫按照其要求的动作，自拍裸照传送给骆某观看。后骆某又以在网络上公布小羽裸照相威胁，要求与其见面并在宾馆开房，企图实施猥亵行为。因小羽报案，骆某在依约前往宾馆途中被抓获。一审判决情况：法庭经审理，认定被告人骆某强迫被害女童拍摄裸照，并通过QQ软件获得裸照的行为不构成猥亵儿童罪。但被告人骆某以公开裸照相威胁，要求与被害女童见面，准备对其实施猥亵，因被害人报案未能得逞，该行为构成猥亵儿童罪，系犯罪未遂。2017年8月14日，某区人民法院作出一审判决，认定被告人骆某犯猥亵儿童罪（未遂），判处有期徒刑一年。一审宣判后，某区人民检察院认为，一审判决在事实认定、法律适用上均存在错误，并导致量刑偏轻。被告人骆某利用网络强迫儿童拍摄裸照并观看的行为构成猥亵儿童罪，且犯罪形态为犯罪既遂。2017年8月18日，该院向某市中级人民法院提出抗诉。某市人民检察院经依法审查，支持某区人民检察院的抗诉意见。原审被告人骆某的辩护人认为，骆某与被害人没有身体接触，该行为不构成猥亵儿童罪。检察机关的抗诉意见不能成立，请求二审法院维持原判。某市中级人民法院经审理，认为原审被告人骆某以寻求性刺激为目的，通过网络聊天对不满十四周岁的女童进行言语威胁，强迫被害人按照要求自拍裸照供其观看，已构成猥亵儿童罪（既遂），依法应当从重处罚。对于市人民检察院的抗诉意见，予以采纳。2017年12月11日，某市中级人民法院作出终审判决，认定原审被告人骆某犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑二年。

该案例指导意见指出：猥亵儿童罪是指以淫秽下流的手段猥亵不满十四周岁儿童的行为。《刑法》没有对猥亵儿童的具体方式作出列举，需要根据实际情况进行判断和认定。实践中，只要行为人主观上以满足性刺激为目的，客观上实施了猥亵儿童的行为，侵害了特定儿童人格尊严和身心健康的，应当认定构成猥亵儿童罪。网络环境下，以满足性刺激为目的，虽未直接与被害儿童进行身体接触，但是通过QQ、微信等网络软件，以诱骗、强迫或者其他方法要求儿童拍摄、传送暴露身体的不雅照片、视频，行为人通过画面看到被害儿童裸体、敏感部位的，是对儿童人格尊严和心理健康的严重侵害，与实际接触儿童身体的猥亵行为具有相同的社会危害性，应当认定构成猥亵儿童罪。检察机关办理利用网络对儿童实施猥亵行为的案件，要及时固定电子数据，证明行为人出于满足性刺激的目的，利用网络，采取诱骗、强迫或者其他方法要求被害人拍摄、传送暴露身体的不雅照片、视频供其观看的事实。要准确把握猥亵儿童罪的本质特征，全面收集客观证据，证明行为人通过网络不接触被害儿童身体的猥亵行为，具有与直接接触被害儿童身体的猥亵行为相同的性质和社会危害性。[98]

2019年3月12日，最高人民检察院检察长张军在《最高人民检察院工作报告》中指出：“针对一些‘大灰狼’通过网络聊天，胁迫女童自拍裸照上传，严重侵害儿童人格尊严和身心健康，将一起抗诉改判案作为案例，确立了无身体接触猥亵行为与接触儿童身体猥亵行为同罪追诉原则。”[99]

最高人民检察院确立的“无身体接触猥亵行为与接触儿童身体猥亵行为同罪追诉原则”是正确的，其要义亦与我10年前提出的观点相似。但是，仅有原则和指导性案例是不够的。而且，上述指导性案例针对的实施于儿童的非身体接触猥亵，范围有局限性。最高人民检察院和最高人民法院应出台新的司法解释，扩张猥亵儿童罪条款“猥亵”概念的外延：无论是当场实施，还是通过网络实施，向儿童提出性要求，向儿童表达淫秽色情语言，向儿童展示淫秽色情行为或者影像，诱使或者迫使儿童暴露隐秘部位，诱使或者迫使儿童表演淫秽色情行为，偷拍儿童隐秘部位，故意对儿童暴露下体等，都应列入其中。[100]以后修正《刑法》，应将猥亵儿童罪与强制猥亵罪分条专设。

还须指出，猥亵儿童罪之“猥亵”，还因行为人的性别而含义有所不同。成年男性对儿童的猥亵，系指实施阴茎-阴道性交（按接触说）之外的任何性行为。成年男性与女童发生阴茎-阴道性交，属于强奸罪（奸淫幼女），不属于猥亵儿童罪；如果已经发生生殖器接触，即使未奸入，或者未造成处女膜破裂，或者未射精，亦应定强奸罪（既遂）而非猥亵儿童罪；如果行为人具有奸淫故意，在奸淫之前实施了其他性行为，但因客观原因没有发生生殖器接触，应定强奸罪（未遂）而非猥亵儿童罪。而成年女性对儿童的猥亵，则指实施任何性行为，并不排除阴茎-阴道性交。成年女性与男童发生阴茎-阴道性交，属于猥亵儿童罪而非强奸罪。

根据修正之前的1997年《刑法》第二百三十七条，虽然女性强制猥亵成年男性不构成犯罪，但女性猥亵不满十四岁男童构成猥亵儿童罪。1997年《刑法》关于猥亵儿童罪（以及强制猥亵妇女罪）与强奸罪的规定，有一个明显不同，前者没有像强奸罪那样，明示或者暗示作为直接正犯的犯罪主体必须是男性。也就是说，成年男性猥亵男童或者女童，成年女性猥亵男童或者女童，都构成猥亵儿童罪。猥亵儿童罪与奸淫幼女的强奸罪也有一个共同之处，该罪的构成并不取决于儿童对性行为的态度，儿童对性行为抵制也罢，接受也罢，抑或主动追求也罢，行为人都构成犯罪。刑法的这个立场，是基于儿童性理解能力或者性自卫能力的薄弱或缺无，是对儿童权益的特别保护。这个原则对女童和男童都适用，也不因行为人的性别而变化。

2017年5月，媒体报道一起女教师与不满14岁男童发生性关系被按猥亵儿童罪处罚的案件。[101]此案因少见而受到关注。许多人对这种情况构成犯罪并按猥亵儿童罪处罚感到不解。之所以不解，显然是受到一些刑法著作的误导。有些刑法学者认为“猥亵儿童罪，是指以刺激或满足性欲为目的，用性交以外的方法对儿童实施的淫秽行为”，[102]将阴茎-阴道性交从猥亵儿童罪中彻底排除。这是没有考虑到成年女性与男童发生阴茎-阴道性交的情况，或者认为这种情况没有社会危害性，无须刑法干预。这是一种不应有的疏忽或者认识。其实，早在80年以前就已经解决了这个问题，虽然那时的刑法和司法解释不能适用于今天。

清末和民国时期刑法，没有对成年女性与未成年男性发生性交的问题作出明确规定。1932年，湖北通城县司法委员汪广生通过湖北高等法院院长何奇阳就成年女性诱令未成年男性与其性交如何论处的问题致函最高法院，转请司法院解释。该公函称：“女子无强奸男子能力固无待论，但未满十六岁之美男子而被淫妇诱奸者，在当今社会亦决不能谓无。今刑法第二百四十条第二项，仅规定奸淫未满十六岁之女子者，以强奸论。设有未满十六岁美男子某甲，发育未充，意志亦弱，竟被淫妇某乙设法诱惑致被奸淫，经甲母依法告诉，则法院究应依男女平等原则及刑法第二百四十一条第二项、第二百四十三条第三款与第二百四十九等条之立法旨意，适用该第二百四十条第二项处断，抑应依同法第一条认为法无明文不予论罪，似不无疑义。如适用该条项处断，则该条项之被害主体明明规定为女子，谅不容执法者推类妄解。若依同法第一条办理，则男女平等本党早已定为政纲，不独似与党国养成男子健全人格，保护其未来福利之本旨不合，且与上开所引第二百四十一条之立法意旨亦似未能一贯。此应呈请转请解释。”对公函所提疑义，司法院统一解释法令会议议决：“妇女诱令未满十六岁之男子与其相奸，如该男子并无奸淫之故意，则该女子应当构成第二百四十一条第二项之罪。”[103]即构成猥亵罪。

1997年《刑法》和当时的司法解释没有明确规定猥亵男童构成犯罪是否应以“明知”男童不满十四岁为要件。2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》只规定了对幼女实施性侵害的“明知”问题。[104]从法理上说，对男童实施性侵害与对幼女实施性侵害，处理“明知”问题的逻辑应当是一样的：成年男性或者成年女性对男童实施强制猥亵或者对不满十二岁男童实施猥亵，不论是否明知，均构成猥亵儿童罪；对十二岁以上十四岁以下男童实施猥亵，在男童表示同意或者没有通过语言或者肢体动作表示拒绝的情况下，如果知道或者应当知道男童不满十四岁，构成猥亵儿童罪；对于已满十二岁不满十四岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是男童，而实施猥亵的，应当认定行为人“明知”对方是男童。至于有极个别男童性早熟，在性欲冲动下，或者经他人教唆，强制对妇女实施性行为，该妇女作为被害人，自然不承担刑事责任，而该男童因未达刑事责任年龄，也不受刑事追究。

曾有不止一位记者问我这样的问题，为什么奸淫幼女算强奸，奸淫男童算猥亵而不算强奸？有些媒体还将这上升为我国刑法对男童权益保护不够的高度。面对记者，我得从如何理解《刑法》上的“强奸”“奸淫”以及“猥亵”概念讲起，然后介绍“性交”之多种含义及其流变，最后一言以蔽之：现行《刑法》认为强制肛交即“鸡奸”不属于“强奸”，而属于“猥亵”。其实，从根本上说，对强制肛交行为——不论针对成年人还是儿童，也不论针对异性还是同性——给予必要的刑事制裁，是最重要的，至于将这种行为归入强奸罪还是猥亵罪，主要是立法技术层面的问题。西方国家的刑法也不都是将强制肛交列入“强奸罪”，而可能使用新的罪名。

以后，中国《刑法》如果扩大“强奸罪”范围，成年男性与男女儿童发生肛交、口交等非阴茎-阴道的性交，成年女性与男童发生阴茎-阴道性交或者肛交、口交等非阴茎-阴道的性交，以及成年男女以拳指、器物侵入儿童阴道、肛门，将会归入“强奸罪”（或新罪名）。只是在具体量刑时，可能需要区别对待。特别是，对成年人以拳指、器物侵入幼女阴道，甚至造成处女膜破裂，应按强奸论，从重处罚。孟子曰：“杀人以梃与刃，有以异乎？”（用木棒打死人和用刀子杀死人，有什么不同吗？）[105]对被害幼女而言，阴茎对阴道的侵入及其造成的处女膜破裂，与其他身体部位或器物对阴道的侵入及其造成的处女膜破裂，没有本质不同。