
二、群体性诉讼实施权的配置原理
从前述对群体性诉讼中的诉讼实施权配置问题进行的比较研究可以看出,尽管诉讼实施权理论专属于大陆法系,但英美法系所谓的原告适格隐含相同的原理。大陆法系将诉讼实施权配置理解为“为了使纷争有效且适当地获得解决而应在何人之间进行诉讼的问题”[41],而英美法系也认为原告适格的目的在于确保当事人之间对抗关系的存在[42],亦即从诸多与纠纷解决相关的主体中选择最有助于贯彻“两造诉讼”原理的主体充当诉讼当事人,以谋求纠纷的有效解决。通常而言,最热心于诉讼活动者莫过于实体权利义务归属主体,因而,将诉讼实施权配置给直接利害关系人在绝大多数情况下是正当的,也应当成为诉讼实施权配置的原则。然而,在难以合理期待实体权利义务归属主体充分、妥当、有效地开展攻击防御活动的特殊情形下,则存在向非实体权利义务归属主体配置诉讼实施权的必要。鉴于向非实体权利义务归属主体配置诉讼实施权在性质上相当于允许他人干预实体权利义务归属主体的自由,根据“在没有足够充分且正当理由的情况下,不得主张限制民事主体的自由”的实体性论证规则[43],不可避免地需要对哪些情形构成向非实体权利义务归属主体配置诉讼实施权足够充分且正当的事由展开分析。此外,即便具备向非实体权利义务归属主体配置诉讼实施权足够充分且正当的事由,根据比例原则,立法机关也不得采取过度的制度或措施[44],而应当在实现“两造对抗性”的目的下,尽量采取对实体权利义务归属主体不利益影响最小的方式赋予非实体权利义务归属主体以诉讼实施权。然而,在特定情形下,即使立法机关采取对实体权利义务归属主体不利益影响最小的方式赋予非实体权利义务归属主体以诉讼实施权,但这仍然不排除该方式已经现实地对实体权利义务归属主体造成实质不利益影响,此时,尚需要从程序保障层面在诉讼程序续行中抑或诉讼程序结束后向其提供最低限度的正当程序保障,以确保其实体权利义务归属主体地位不因赋予非实体权利义务归属主体以诉讼实施权而承受无法救济的不利益影响。综上所述,群体性诉讼实施权配置的基本原理包括补充性原则、比例原则以及程序保障原则,笔者将以群体性纠纷解决中的当事人适格为中心,结合前述比较法研究成果在下文予以详述。
(一)补充性原则
补充性原则强调实体权利义务归属主体享有诉讼实施权原则,而向非实体权利义务归属主体配置诉讼实施权是例外。按照原则配置诉讼实施权无须专门论证,但若要作出例外规定,则需要完成相应的论证责任。通常而言,存在以下情形下的,即可推定实体权利义务归属主体充当诉讼实施权不利于两造诉讼构造的维系,立法者可以考虑向非实体权利义务归属主体配置诉讼实施权。(1)实体权利义务归属主体严重缺乏诉讼动力而难以指望其充分行使诉讼实施权,具体包括诉讼潜在收益不显著大于诉讼成本(如诉讼标的太小或诉讼成本太高)、不诉讼收益大于诉讼收益(如存在保险利益)、诉讼收益并不能为其带来好处(如诉讼收益将被法院强制执行)、与对方当事人存在特殊关系而不愿对簿公堂(如对方系上司)等。(2)实体权利义务归属主体严重缺乏足以与对方当事人抗衡的实际诉讼能力,具体包括系争纠纷专业性强(如高端电子产品非表面瑕疵的认定)、人数众多一方当事人属于社会弱势群体(如消费者)、对方当事人具有强大的社团支援(如行业协会)等。(3)非实体权利义务归属主体对诉讼结果具有逾越实体权利义务归属主体的更高合理期待利益,具体包括检察机关/行政机关/公益团体维护社会公共利益的热心程度超越实体权利义务归属主体(如环境污染受害人对维护环境的热心程度可能没有环保团体高)、实体权利义务归属主体存在与对方勾结牟取非法利益而损害社会公共利益合理怀疑(如国有资产管理单位可能怠于履行保护国有资产职责)、实体权利义务归属主体追求其他利益而难以合理期待其充分行使带有公益性质的诉讼实施权(如污染企业所在地受害人可能基于经济利益的追求而容忍环境污染)等。(4)个别诉讼实施权充分行使也难以维护其背后牵涉的社会公共利益,具体包括个别诉讼无法让不法企业吐出全部非法收益(个别诉讼实施权主体仅得就自身遭受的损害请求填补而无法就其他受害人的损失请求赔偿),个别诉讼难以主张纯粹意义上公益性诉讼请求或者法院根据个别诉讼请求作出纯粹意义上公益性裁判有违民事争讼法理(如消费者请求法院判令被告召回同批次产品,因难以认定其能够救济个别原告权益而不宜通过个别诉讼方式予以实现),个别诉讼难以对不法经营者构成有效威慑、制裁及不利于诚信经营秩序形成而亟须将个别诉讼实施权凝集为整体诉讼实施权或者授予强有力主体以整体诉讼实施权(如小额消费纠纷依靠个别诉讼将难以实现培育法治市场秩序)等。(5)实体权利义务归属主体分别行使各自的诉讼实施权存在显著浪费司法资源、增加诉讼成本、延误纠纷解决、诱发矛盾裁判、给对方带来不必要诉累或者造成复数受害人不平等清偿等程序不正义问题。[45]具体包括群体性纠纷的个别化诉讼造成法院针对相同或相似事实或法律问题重复审理而浪费司法资源且法院存在作出矛盾裁判的危险、受案法院难以提供足以容忍众多当事人的审判场所、被告因同一不法行为被不同个别诉讼当事人卷入诉讼而带来无穷无尽的诉累、人数众多当事人难以达成合意而影响诉讼程序续行、对方当事人清偿能力有限导致复数受害人抢先提起个别诉讼谋求优先受偿而导致当事人将大量不成熟的纠纷推向法院且存在损害处于相同或相似法律地位者的合法权益的可能等。(6)即使对方完全同意按照实体权利义务归属主体的要求解决群体性纠纷,也难以指望其解决方案将适用于所有实体权利义务归属主体,或者即使适用于全部实体权利义务归属主体,也难以有效防止大规模侵权发生。前者如经营者认诺赔偿具备较强实际诉讼能力者(含职业打假人、专业人士、具有较高社会地位者等在内)遭受的损失而对于实际诉讼能力较弱的绝大多数普通消费者则采取抵制赔偿策略,后者如经营者向已经发现其存在违法经营行为的消费者给付高额“封口费”以谋求避免其违法经营行为被公之于众而致其商誉减损、引发消费者大规模维权运动,甚或被追究行政/刑事责任。
综上所述,在实体权利义务归属主体诉讼动力不足、辩论能力有限或者众多受害人分别行使诉讼实施权将导致司法资源浪费、造就矛盾裁判、妨碍公益维护、带来不必要诉累等情形下,立法者宜考虑赋予非实体权利义务归属主体以诉讼实施权。然而,在存在前述情形时,并不必然意味着只有通过向非实体权利义务归属主体配置诉讼实施权的方式,才能解决这些问题。从功能分析的角度来看,鉴于向非实体权利义务归属主体配置诉讼实施权通常将对实体权利义务归属主体造成某种制约,如果能够在不对诉讼实施权作例外配置的情形下,借助其他常规民事诉讼制度即可较为妥善地解决前述问题,则向非实体权利义务归属主体配置诉讼实施权不存在正当性基础。鉴于我国群体性诉讼机制较少,人数不确定的代表人诉讼难以适用,2012年《民事诉讼法》规定的公益诉讼并不当然等于群体性诉讼[46],而且公益诉讼规则尚处于初始原则性规定阶段,因而,司法实践存在的共同诉讼代理人、拆案处理、支持起诉、督促起诉等方式在某种意义上发挥着类似向非实体权利义务归属主体配置诉讼实施权的功能,但是,拆案处理过于侧重法院的职权主义,单纯的支持起诉与督促起诉并不具有强制性,只有共同诉讼代理人制度值得进一步分析。
诉讼代理人属于诉讼实施权行使主体,而被配置诉讼实施权的主体则属于诉讼实施权的拥有主体,对于法定代理人以及取得特别授权的全权委托代理人而言,其在行使诉讼实施权方面与诉讼实施权人存在较大的相似性,但前者系以委托人名义行使诉讼实施权,而后者则系以自己名义行使诉讼实施权。在群体性纠纷当事人能够运用共同诉讼代理人机制实现类似功能的情形下,不应当采取诉讼实施权非常态配置模式,其理由包括:(1)诉讼实施权非常态配置涉及对实体权利义务归属主体类型化自由的不利益影响且需要解决不同诉讼实施权之间的微妙关系;(2)在理论层面,非实体权利义务归属主体与对方的诉讼中,实体权利义务归属主体往往是知情人而存在作证义务,这将导致实质意义上的“当事人陈述”被转换为“证人证言”而造成双方诉讼地位不平等;(3)诉讼实施权的非常态配置,尤其是法定的非常态配置,将导致实体权利义务归属主体难以对实际遂行诉讼者进行有效监督,而委托人则能够对诉讼代理人实行有效监督;(4)诉讼实施权的非常态配置亟须解决非实体权利义务归属主体充分攻击防御的诉讼动力问题,而诉讼代理制度则通过代理费(胜诉酬金)较好地确保诉讼代理人具备足够的胜诉欲望;(5)诉讼实施权的非常态配置,尤其是法定非常态配置,往往与实体权利义务归属主体的主观意志构成紧张关系,而诉讼代理则通常借助代理人与被代理人之间的特殊关系或者金钱关系推定或确保诉讼代理关系的安排符合被代理人的利益,甚至复数实体权利义务归属主体得委托其中1人或数人符合《民事诉讼法》第58条者为诉讼代理人。[47]诚然,我们也必须注意到,共同诉讼代理人诉讼模式的功能是有限的,在当前法律要求委托人与代理人分别签订诉讼代理合同的情形下,对于跨区域大规模侵权或者大量小额分散纠纷,纠纷当事人未必存在解决该纠纷的动力,诉讼代理人取得多数受害人授权也将花费高昂的成本,在某些情形下也存在共同诉讼代理人偏袒某个或某些委托人的嫌疑[48],而且诉讼实施权意定非常态配置本身亦彰显实体权利义务归属主体的意志。因而,尽管共同诉讼代理人模式应当继续存在甚至被加以推广,但并非等于诉讼实施权的非常态配置就毫无必要。
(二)比例原则
在完成向非实体权利义务归属主体配置诉讼实施权的正当性论证任务之后,紧接着所要解决的问题便是,应当向哪些非实体权利义务归属主体以何种方式配置何种诉讼实施权。这事实上涉及向谁配置诉讼实施权、如何配置诉讼实施权以及配置何种诉讼实施权等三个层面的问题。在向谁配置诉讼实施权方面,需要解决的是如何从诸多处于相同或相似地位的主体中筛选最佳诉讼当事人,并妥善处理其与各位诉讼实施权人之间的关系,以确保诉讼实施权非常态配置能够实现其预期诉讼目标。在以何种方式配置诉讼实施权方面,需要解决采取实体赋权抑或采取程序赋权以及采取法定配置模式抑或采取意定配置模式两方面问题,以防止采取对实体权利义务归属主体造成过分不利益影响的方式实现诉讼实施权非常态配置的预期目标。而在配置何种诉讼实施权方面,我们需要深入分析不同类型诉讼实施权给实体权利义务归属主体造成的不利益影响程度及其给群体性纠纷解决带来哪些好处。由此可见,在诉讼实施权非常态配置正当性论证完成之后,我们有必要对其适用范围及适用方法加以限定,而研究诉讼实施权非常态配置的限定性则必不可少地涉及公法上比例原则的运用。
1.向谁配置诉讼实施权
诉讼实施权非常态配置的正当性基础决定了只能将诉讼实施权赋予有助于纠纷妥善解决的主体,而采取什么标准来认定诉讼实施权主体对于纠纷妥善解决则显得尤为重要,因为如果将诉讼实施权赋予比实体权利义务归属主体更不利于纠纷妥善解决的第三人,无疑是人为增加诉讼程序的复杂程度,并构成对实体权利义务归属主体类型化自由的不正当干预。纵观世界各国在群体性纠纷解决机制中所采取的标准,基本上可以归纳为以下几种。(1)固有利益说,要求该第三人对该群体性纠纷的解决享有独立的固有利益,但不包括为解决该纠纷而专门设立的利益。(2)了解程度相当说,要求该第三人对纠纷的了解程度不低于实体权利义务归属主体对该纠纷的了解程度,以确保由其进行诉讼有助于纠纷的妥善解决。(3)个人利害关系说,将赋予实体权利义务归属主体以诉讼实施权的正当性基础牵强地解释为该第三人与诉讼结果存在利害关系。(4)纠纷管理权说,即认为应当将诉讼实施权配置给最热心于辩论者,在群体性纠纷进入诉讼程序前就着手纠纷解决者往往被推定为最佳当事人。(5)任何人说,这是针对涉及社会公共利益的公民诉讼而适用的标准,认为任何人都可以对不法行为提起民事公益诉讼。(6)好事者说,这是澳大利亚法律改革委员会提出的判断标准,将提起诉讼的原告的动机和能力作为一个考量标准。[49]
从整体上看,好事者说更为妥当,因为如果将诉讼实施权配置给与诉讼结果不存在个人利害关系,而且其诉讼动力或实际诉讼能力尚还不如实体权利义务归属主体的第三人,显然是不符合适当性原则的,即并非有助于群体性纠纷的妥善解决。但该学说仍然有必要作出以下的修正。一方面,在实体权利义务归属主体并非不具备诉讼动力与诉讼能力且并不存在其诉讼将有损公益的情形下,非但要考虑该第三人是否具备诉讼动力与实际诉讼能力,而且要将其与实体权利义务归属主体的诉讼动力与实际诉讼能力作大体比较。只有其诉讼动力与诉讼能力显著高于实体权利义务归属主体的,向其配置诉讼实施权才具备正当性基础。另一方面,好事者说主张一律推定起诉者均具有原告资格。[50]对于群体性纠纷而言,笔者认为并不能绝对适用举证责任倒置规则,因为第三人介入他人之间的纠纷解决本身系对私人生活关系的干预,不仅可能导致对方当事人处于不平等诉讼地位,而且也需要确保不会对实体权利义务归属主体造成不必要的不利益影响。因而,只要实体权利义务归属主体或者对方当事人有证据表明该第三人诉讼动机或者诉讼能力可能存在问题,该第三人就应当承担说服法官信任其诉讼动机善良、诉讼动力充足以及实际诉讼能力较强的责任。
诚然,前述主要系从实体权利义务归属主体与拟被赋予诉讼实施权的非实体权利义务归属主体的角度来分析的,从诸多处于相同或者相似立场的第三人中妥当筛选诉讼实施权主体方面,其正当性基础通常表现为:(1)特定第三人与诉讼结果的利害关系程度较其他第三人密切;(2)特定第三人的诉讼实际能力较其他第三人高;(3)特定第三人充当诉讼当事人较其他第三人更能彻底、有效、及时、廉价地解决纠纷,即特定第三人最关心纠纷的解决或者其他相同或者相似立场者均不关心诉讼结果而特定第三人积极主张权利;(4)特定第三人充当诉讼当事人更能确保国家利益、社会公共利益获得保护;(5)特定第三人最能代表处于相同或者相似立场者的利益;(6)赋予特定第三人以诉讼实施权更能保证实体权利义务归属主体的合法权益得以有效保护,或者对其合法权益恶意造成损失的可能性最小。[51]概言之,两个以上主体对解决该群体性纠纷的动力与能力明显悬殊的,应当据此将诉讼实施权配置给更优者,但如果不同主体解决该纠纷的动力与能力大体相当,尽管在纯理论上应当根据其潜在的解纷动力与能力大小确定先后顺序,但是,在诉讼尚未终结的情形下,法院往往难以对此判断,因而,宜通过分别赋予其并列性诉讼实施权抑或补充性诉讼实施权。
2.如何配置诉讼实施权
根据诉讼实施权非常态配置的宗旨,向非实体权利义务归属主体配置诉讼实施权的情形可以分为:(1)为了实体权利义务归属主体利益而进行的非常态配置;(2)为了被配置以诉讼实施权者利益而进行的非常态配置;(3)为了社会公共利益而进行的非常态配置。在第一种非常态配置模式中,非常态配置诉讼实施权的宗旨在于保护实体权利义务归属主体私益,当事人对其私人权益享有处分权,因而,不宜采取法定配置模式,而宜采取意定配置模式,只有在其自愿且兼顾对方当事人私益的情形下,才予以诉讼实施权非常态配置,其可以借助的手段有诉讼信托、任意诉讼担当。在第二种非常态配置模式中,非常态配置诉讼实施权系为了保护被配置者自身私益,不管是否对实体权利义务归属主体的诉讼实施权加以限制或剥夺,向非实体权利义务归属主体配置诉讼实施权将在事实上对其产生影响,并可能危及对方当事人平等诉讼地位之维系,因而,应当根据衡量性原则进行综合判断。在第三种非常态配置模式中,非常态配置是基于保护社会公共利益的需要,属于公权力干预私权益的正当性基础,但仍然必须遵循必要性原则。鉴于第二、三种情形并非为了实体权利义务归属主体利益,通常难以指望实体权利义务归属主体向他人授予诉讼实施权,因而,宜采取法定授权模式。诚然,对于绝大多数群体性纠纷而言,非常态配置诉讼实施权的宗旨可能带有混合性,而且各种不同形态的赋权方式对相关主体的利益影响程度各不相同,因而,具体判断采取法定授权模式抑或意定授权模式并非显得易如反掌,而应当结合不同的赋权方式遵循比例原则加以综合权衡。
所谓不同赋权模式的选择,是指在据以赋予非实体权利义务归属主体以诉讼实施权的过程中,存在赋予其实体权利抑或诉讼实施权的抉择。其中,实体赋权模式存在以下两种亚类型:(1)立法者在价值衡量的基础上设定独立的实体权利,并据此间接使得非实体权利义务归属主体取得诉讼实施权,此种方式属于法定赋权模式,如德国撇去不法收益之诉即采取此种方式。(2)通过诉讼信托的方式以移转诉讼实施权为目的而移转实体权利,此种模式既可能属于法定诉讼信托,也可能属于意定诉讼信托,如我国台湾地区选定团体的选定当事人诉讼。与此不同,程序赋权模式则只能采取赋予诉讼实施权的方式进行,根据具体赋权方式的不同,程序赋权模式也可以分为:(1)法定诉讼担当,即立法者明确赋予非实体权益义务归属主体以诉讼实施权;(2)任意诉讼担当,即立法者授权实体权利义务归属主体可以自由决定是否将其诉讼实施权授予非实体权利义务归属主体。
由此可见,赋予非实体权利义务归属主体以诉讼实施权的具体方式包括另赋实体权利、法定诉讼信托、意定诉讼信托、法定诉讼担当、任意诉讼担当等五种。在其适用顺位方面,首先,另赋实体权利与实体权利义务归属主体的实体权利尽管存在交集,但并不妨碍实体权利义务归属主体充分行使其诉讼实施权,两者构成并存关系,因其对实体权利义务归属主体造成损害较小,宜优先考虑这种模式。其次,任意诉讼担当与意定诉讼信托均建立在实体权利义务归属主体自由意志之上,相对于法定诉讼担当与法定诉讼信托更加有助于贯彻实体权利义务归属主体的处分权,在任意诉讼担当与意定诉讼信托之间,任意诉讼担当仅移转诉讼实施权且实体权利义务归属主体有权随时撤销授权,而意定诉讼信托则受到信托法普遍禁止而仅在公益诉讼信托范围内存在适用空间,意定诉讼信托的撤销远没有任意诉讼担当方便,因而,任意诉讼担当宜优先考虑于意定诉讼信托。最后,在法定诉讼担当与法定诉讼信托之间,基于法定诉讼担当尚且保留实体权利义务归属主体的实体权利,尽管其诉讼实施权可能因为法定诉讼担当的适用而受限制或被剥夺,但这种不利益影响相对于将实体权利完全移转给他人而言,显然是要轻微得多,因而,法定诉讼担当应当优先于法定诉讼信托适用。综上所述,在裁量采取何种具体赋权方式时,立法者宜按照“另赋实体权利—任意诉讼担当—意定诉讼信托—法定诉讼担当—法定诉讼信托”的顺序加以考量。
3.配置哪种诉讼实施权
在前述五种具体授权方式中,在另赋实体权利情形下,第三人享有诉讼实施权的正当性基础在于立法者另行创立独立的实体权利,其与原实体权利义务归属主体处于并列关系,因而,并不存在处理两者诉讼实施权关系的必要。在法定诉讼信托情形下,立法者在价值考量的基础上强行移转实体权利,原实体权利义务归属主体在名义上已丧失实体权利,其诉讼实施权也当然地归于消灭。在意定诉讼信托情形下,第三人享有诉讼实施权的正当性基础在于实体权利义务归属主体将权利义务关系概括移转给该第三人,原实体权利义务归属主体的诉讼实施权当然归于消灭,诚然原实体权利义务归属主体基于信托合同与《信托法》而享有相关的监督权。在任意诉讼担当情形下,实体权利义务归属主体在法定准许的范围内将其诉讼实施权授予第三人,尽管实体权利义务归属主体得随时撤销授权,但在其撤销授权之前,其并非诉讼实施权的拥有主体,因而,也不存在复数诉讼实施权关系处理问题。然而,在法定诉讼担当情形下,立法者赋予第三人以诉讼实施权并不当然意味着剥夺实体权利义务归属主体的诉讼实施权,因而,如何妥善处理实体权利义务归属主体诉讼实施权与第三人诉讼实施权之间的关系成为法定诉讼担当授权模式亟须解决的问题。在逻辑上,前述诉讼实施权的关系处理方案无非包括:消灭实体权利义务归属主体的诉讼实施权,实体权利义务归属主体诉讼实施权优先于非实体权利义务归属主体诉讼实施权,非实体权利义务归属主体诉讼实施权优先于实体权利义务归属主体诉讼实施权,实体权利义务归属主体诉讼实施权与非实体权利义务归属主体诉讼实施权处于并列关系,即分别向非实体权利义务归属主体赋予排他性诉讼实施权、前置性诉讼实施权、补充性诉讼实施权、并列性诉讼实施权。基于向非实体权利义务归属主体配置排他性诉讼实施权、前置性诉讼实施权、补充性诉讼实施权、并列性诉讼实施权对实体权利义务归属主体自由的限制程度递减,按照比例原则的要求,立法者在向非实体权利义务归属主体配置诉讼实施权时应当按照“并列性诉讼实施权—补充性诉讼实施权—前置性诉讼实施权—排他性诉讼实施权”的顺序考虑。
(三)程序保障原则
诉讼实施权非常态配置涉及实体权利义务归属主体、被非常态配置诉讼实施权者以及对方诉讼当事人之间的关系,契合补充性原则与比例原则的诉讼实施权非常态配置在正当性基础方面已经较为扎实,因为我们已经解决了是否应当向非实体权利义务归属主体配置诉讼实施权以及应当以何种具体赋权方式向符合哪些条件的非实体权利义务归属主体配置何种类型的诉讼实施权问题。然而,前述的论证仅仅是从实体法层面提出较为具体的要求与标准,但尚未从程序法层面对确保前述目标的实现路径进行分析。事实上,即使诉讼实施权非常态配置具备正当性基础,而且也符合比例原则,但如何在程序上确保诉讼实施权人具备充足的诉讼动力与辩论手段,如何确保实体权利义务归属主体诉前有机会对是否具备非常态配置条件发表意见和/或诉中能够适当参与诉讼程序和/或事后能够谋求相关救济,如何保障诉讼实施权非常态配置不损害对方当事人的平等的诉讼地位等问题,仍然有待从程序保障层面予以解决。
1.两造对抗之确保
不管诉讼实施权非常态配置的宗旨系维护实体权利义务归属主体利益、被配置诉讼实施权者利益抑或纯粹出于社会公共利益,确保被配置诉讼实施权者与对方当事人能够展开充分的攻击防御是诉讼实施权配置的应有之义。至于如何在实体上确保从诸多出于相同或相似地位的主体中筛选最佳解纷主体问题,前文已有所涉及,这里主要从程序保障层面对该问题作进一步分析。一方面,非实体权利义务归属主体充分行使诉讼实施权系以其具备推动纠纷解决的强烈愿望作为条件的,因而,在程序保障层面应当考虑供给抑或强化其解纷动力。德国撇去不法收益之诉无法取得预期效果的主要原因就在于缺乏激励机制,而美国告发人诉讼得到广泛适用与1986年国会修改《错误索赔法》时大幅度强化激励机制是分不开的。我国《民事诉讼法》第55条规定的公益诉讼具有开放性,笔者倾向于将来制定公益诉讼细则时,至少应当在诉讼成本的承担方面作出有利于原告方的特别规定,甚至可以考虑采取类似美国告发人诉讼的奖励措施。另一方面,非实体权利义务归属主体有效进行攻击防御要求其对纠纷的发生及其前期解决达到相当了解程度,尽管立法者在筛选最佳解纷主体时已经对此有所考虑,但这并不能保证赋予诉讼实施权的非实体权利义务归属主体对纠纷及其前期解决已经达到完全了解的程度,因而,应当在诉讼程序上赋予其向实体权利义务归属主体及其他相关主体调查情况的权利。如我国中华环保联合会在提起环境公益诉讼前已经开展调查环节,但是其调查因缺乏法律制度支撑,导致容易遭到抵制,宜参照《民事诉讼法》第210条的规定,明确非实体权利义务归属主体的诉讼实施权人有权向实体权利义务归属主体或者案外人调查核实有关情况。
2.实体权益之保护
如前所述,除另赋实体权利模式以外,其他具体赋权模式均涉嫌不利益影响实体权利义务归属主体以自己名义谋求司法救济的自由。尽管前文已经从实体权利义务归属主体自身可能存在的问题以及维护社会公共利益的角度寻求论证对该自由加以不利益影响并不实质性影响实体权利义务归属主体的利益实现,或者虽然造成实质性影响,但具备足够充分且正当的事由,并从适当性、必要性以及衡量性层面保证诉讼实施权非常态配置符合正义要求。然而,作为周延的制度设置,我们尚有必要从程序保障的角度向实体权利义务归属主体供给必要的程序正义。强化程序运行正当性基础的基本路径主要在于:(1)尊重当事人的实体与程序处分权,意定授权模式即该原理的体现;(2)正当程序保障下的自我归责原则,德国示范性诉讼尽管不涉及诉讼实施权非常态配置问题,但将平行诉讼当事人作为利害关系人而向其提供参加示范性诉讼机会的做法,系对示范性裁判拘束平行诉讼当事人的正当性基础保障。尽管意定授权模式以实体权利义务归属主体自由意志为基础,但这并不意味着接受授权者就必然忠于授权者合法权益,因而,仍有向作为授权者的实体权利义务归属主体提供适当程序参加的权利和机会,这有时也是法院查明案件事实所必需的。至于法定授权模式而言,尽管该授权未必违背实体权利义务归属主体的意志,但因缺乏处分权供给正当性基础,向实体权利义务归属主体提供最低限度程序保障的必要性更为明显。
对此,笔者以群体性纠纷诉讼为例,分别对不同授权模式下如何向实体权利义务归属主体供给适当程序正义问题展开检讨。首先,复数实体权利义务归属主体通过任意诉讼担当方式将个别诉讼实施权授予某个或某些实体权利义务归属主体抑或案外第三人以实现规模化诉讼的,在一审口头辩论终结前,应当准许实体权利义务归属主体撤销授权,并且为强化纠纷解决实效,应当允许实体权利义务归属主体通过诉讼实施权人提交证据资料。其次,复数实体权利义务归属主体以移转诉讼实施权为目的而将其实体权利转让给某个或某些实体权利义务归属主体抑或案外第三人的,只有在其行为宗旨系出于保护社会公共利益的情形下才具备合法性。但是,此类群体性案件往往系公益与私益构成交叉关系,保证实体权利义务归属主体适当的程序参与权不仅有助于案件事实的查明,而且有助于其私益不被公益所完全掩盖。因而,笔者认为应当准许实体权利义务归属主体在一审口头辩论终结前解除信托合同法律关系,并允许未解除信托合同的实体权利义务归属主体通过诉讼实施权人间接进行攻击防御。再次,立法者基于价值预设和价值衡量而明确授予非实体权利义务归属主体以诉讼实施权的,应当根据其所赋予的诉讼实施权类型对实体权利义务主体自由限制程度的区别而向其提供不同层次的程序保障。(1)并列性诉讼实施权并不对实体权利义务归属主体的诉讼实施权造成不利益影响,针对相同纠纷事实存在若干适格原告而需要在诉讼法上加以协调,并非基于保护实体权利义务归属主体的利益,而是出于维护对方当事人平等诉讼地位之必要,此处暂且不表。(2)补充性诉讼实施权的主要功能在于防止主位诉讼实施权人不妥善行使诉讼实施权,其适用系以实体权利义务归属主体不愿意启动诉讼程序为前提,甚至学术界存在督促起诉前置主义的主张,此种类型诉讼实施权的授权在某种意义上发挥着督促实体权利义务归属主体积极行使诉讼实施权的功能,自身并不排斥实体权利义务归属主体参与诉讼。诚然,鉴于群体性纠纷解决存在其他方面的特征而要求限制实体权利义务归属主体直接参加诉讼的,则是另外一个层面的问题。(3)前置性诉讼实施权与排他性诉讼实施权则彰显出较强的干预性质,尽管存在实体权利义务归属主体因方便法院查清案件事实需要而参加诉讼的可能,但是基于此两类诉讼实施权在制度设置上将排除实体权利义务归属主体同时行使诉讼实施权,实体权利义务归属主体往往只能谋求后置性正当程序保障,如请求法院裁定解除不利益裁判对其造成的不利益影响,以及通过行使实体法上的侵权请求权、不当得利返还请求权等方式谋求填补损失。最后,尽管我国学者对法定诉讼信托是否存在尚存争议[52],但是,在纯逻辑层面,立法者明确规定符合特定条件的实体权利移转给非实体权利义务归属主体并非不可能,而且英美法系国家在公共信托理论支撑下的诉讼信托也已得到长足发展。法定诉讼信托构成实体权利义务的概括性移转,从根本上排除原实体权利义务归属主体进行诉讼的可能,其事后也不存在排斥前诉裁判拘束力的空间,因而,实体权利义务归属主体只能采取事后实体救济。
3.诉讼地位之保障
无论是具备何种正当性事由以何种方式向何人赋予何种类型诉讼实施权,其本质都是引入公法主体抑或私法主体充当诉讼实施权人,基于新诉讼实施权人自身可能具备的身份、职权及其与对方当事人之间的关系,或者因为诉讼实施权非常态配置导致针对同一原始纠纷事实却存在两个以上诉讼实施权,双方当事人平等的诉讼地位与平等的诉讼武器将可能遭受事实上的损害,亟须通过诉讼程序设置予以纠正。笔者对此已有初步思考,在此略作表达,希望大方之家予以批评指正。(1)直接利害关系人的尴尬:不应当将诉讼实施权配置给与对方当事人存在隶属关系的主体,否则,将导致两造对抗目标无法实现。如果将诉讼实施权配置给能够向对方当事人施加重大利益影响的第三人,则难以指望对方当事人充分进行攻击防御,反过来,则难以指望诉讼实施权人妥善维护实体权利义务归属主体权益。(2)自然人代理限制的逾越:尽管我国并未确立强制律师代理制度,但对自然人充当诉讼代理人的条件进行了严格限制,在此种背景下,立法者或者实体权利义务归属主体将其诉讼实施权或者为诉讼目的,将其实体权利授予非律师且不符合《民事诉讼法》第58条第2款规定条件的公民,将导致自然人代理限制制度无法执行。对此,应从目的限缩解释的角度出发,要求被授权者应当具备法律职业资格证书或者符合第58条第2款的规定。(3)代理律师量限制的突破:尽管我国并不排除律师团的实际运作,但名义上接受每个当事人/法定代理人委托的诉讼代理人最多只能是2人,如果立法者或者实体权利义务归属主体将其诉讼实施权或者为诉讼目的而将其实体权利授予具备律师资格的公民,该公民又通过诉讼代理制度寻求另外两位代理律师,《民事诉讼法》第58条第1款的规定将被突破。笔者认为,仍应当从解释论层面加以限制,宜规定受配置诉讼实施权者具备法律职业资格证书的,只能委托一名诉讼代理人,以此防止双方当事人在委托诉讼代理人方面不平等。(4)当事人陈述性质的嬗变:在诉讼实施权非常态配置的情形下,实体权利义务归属主体的陈述将从“当事人陈述”嬗变为“证人证言”,而“当事人陈述”中对己有利的属于主张、对己不利的构成自认,但在诉讼实施权非常态配置后,利己陈述将成为“证人证言”,造成双方诉讼地位不平等。诚然,该问题的解决也很简单,只要规定该“证人证言”应当视同“当事人陈述”加以审查即可。(5)被重复起诉与多倍赔偿:诉讼实施权非常态配置既有可能将复数诉讼实施权凝集为整体诉讼实施权从而避免对方当事人被重复起诉,但也可能导致针对同一原始纠纷事实存在复数诉讼实施权人而导致对方当事人被重复起诉甚至造成多倍赔偿。通常情况下,只有授予非实体权利义务归属主体以并列性诉讼实施权,以及赋予若干非实体权利义务归属主体以并列性诉讼实施权,才会出现对方当事人面临被重复起诉与重复赔偿的风险。笔者认为,对方当事人可以提起请求法院确认其不应当承担责任的反诉,以此对抗其他诉讼实施权人在对方当事人胜诉的情形下另行起诉;而在对方当事人败诉的情形下,法院应当在裁判文书中明确载明其赔偿损失所针对的具体内容和范围,以此作为败诉被告对抗其他诉讼实施权人另行起诉的抗辩事由。当然,也可以考虑要求享有并列性诉讼实施权的所有主体作为共同诉讼人参加诉讼,不参加诉讼的,立法者可以视为其放弃诉讼实施权或者授权对方当事人有权通过提起反诉的方式将其作为被告而卷入诉讼。(6)双方诉讼武器配置失衡:诉讼实施权非常态配置可能导致享有公共管理职能的国家机关、事业单位、社会团体等成为诉讼实施权人,尽管此时的诉讼定性仍为民事诉讼,但其固有的职权或者资源将对其行使诉讼实施权提供极大便利,从而导致双方当事人诉讼地位失衡。对于该问题的解决,笔者认为,可以强化对方当事人调查取证权利、申请调查取证权,并适当强化法院职权干预,如进行必要的释明和依职权调查取证。值得特别说明的是,在涉及社会公共利益的群体性纠纷解决中,如果立法者已经将诉讼实施权配置给强有力的国家机关和有关团体,虽然此时案件的性质仍然属于公益案件,但法院应当尽量坚持私益案件的审理方式,不宜过分采取职权主义,以防止对方当事人的诉讼地位在法院与机关、团体的双重规制下失去平衡。